论知识经济社会微观公共权力的法律规制
出处：论文网
时间：2003-09-22
【内容提要】本文分析了知识经济社会中微观公共权力的法律规制问题。即如何认识知识生产中的微观 公共权力性质和法律责任；法理学如何从历史唯物主义的实践立场出发，把握知识生产、科 学发展与微观公共权力之间在人类实践基础上存在的制度同一性关系；法治如何切入这种制 度性关系，创造适应知识经济社会的新的法律规则；从组织结构、正当程序和规则设置等各 个“细小环节”上促使教育科研中的微观公共权力合理、合法运行。
【关 键 词】知识产权/微观公共权力/法律规制/正当程序
【正 文】
一、从两件“学位案”谈起
1996年1月24日，北大学位委员会在21位委员只到16位的情况下，以6票同意，3票弃权，7 票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士 “ 结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达3年半时间内四处询问、反映，要求回答他“ 未获学位”的原因均未得答复。1997年他向法院起诉，法院以“尚无此法律条文”为由 不予受理。1999年9月，刘某再次起诉，终得北京市海淀区人民法院受理。他请求法院责令 被告撤消其1996年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并 对其 学位授予问题重新审查。
海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律 的 “正当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相 应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。法院判决责令北大学位评定委员 会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后3个月内对是否批准授予刘的博士学 位进行重新审议。（注：二审法院受理此案审理后发回重审。但2001年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过 诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的起诉（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作 出的）。贺卫方教授在2001年3月某日的《科技时报》上曾以《转了向的里程碑》为题，评海 淀区法院这一“驳回起诉”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：“最关键的 问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行 为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法 院 又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法 院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。
贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情， 什么是司法权力不能做的事情”。）
无独有偶，2000年7月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士 生 张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考入华大攻读妇科肿 瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均85.75分，临床技能考核平均79分； 从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996年6月，张的博士学位论文答辩获由5名 同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博 士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参 加（ 全体成员共九位），4人同意，4人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年7 月，华大向张颁发了博士毕业证书。从1996年医学分会作出“不授予”决定后，张一直 为此四处反映，要求华大学位委员会就“不授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出 答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达4年申诉无果 后，2000年3月，张以学位委员会“违法不作为”为由，起诉到成都市武侯区人民法院。就 在法院于同年4月受理此案后，华大学位委员会于5月11日召开会议履行“作为”职责。以1 票赞成，20票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定 委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新起诉。2000年7月31日上午，武侯区法院 开庭审理了此案。（注：有关张某案件的报道，见2000年4月19日和2000年8月1日四川《华西都市报》。）
以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其 他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？
以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认 为：两案针对的不是某个大学，“而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存 在 。”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育 行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北大法学院姜明 安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于培养依法行使公共权力的意 识，增强大学生的权利保护意识。北大贺卫方教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高 等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”，“为司法进入高等教育管理领域找到了 一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免‘外行决定内行’”，避免“用简单的 多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版。）
此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序 、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌， 但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社 会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。（注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000年7月发生在湖南嘉禾的“高考舞 弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“ 罚不及他人”、“罚责自负”的法律原则？（见2000年8月2日《中国青年报》张万臣文章）； 学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见2000年3月17日《华西都市报》）。
2000年全国人大和全国政协第九届三次会议上，两会代表和委员的议案与质询中，这方面 内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取分数线和录取不公，两会代表和 委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见2000年2月23日《中国青年报》，2000年2月2 5日《华西都市报》）等等。）
二、如何认识知识生产中的微观公共权力性质和法律责任
法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的 正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位 案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深 入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研 究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间；对这类虽然“微观”， 却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学 位委员会委员们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布 后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版，第193页。）
成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会 的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权 力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会 投“弃权票”与人大代表一样，是“自由权”的行使。
笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行 政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微 观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划 分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升 、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体——以学历、 学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运 ，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特 点和法律责任等，作深入剖析研究。
（一）“学术评定权力”属“公权力”性质，而非“私权利”的行使。
学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性 ；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使 这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后 果并不对他人产生决定和支配的作用。
“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于 利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学历、学位、 职 称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识成果的质量息息相 关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控， 是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后 盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人 行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求 中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具 有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程 序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。
（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一般行政权不同，更不同于“立法权”。
首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政 机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某 段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”， 或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。
第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一 是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委 托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民主权利与“国家权力”之间决定与被决定 、制约与被制约的逻辑关系。而学术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机 关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定 职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一 种民主政治权利，是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃 权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对 某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权 而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此， 它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的， 放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造 成的职权行使中的违法。
（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的 性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。
仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其产生依据应是两个：1.教 育 行政主管机关授权。因而使它具有了一般行政权权行使的效力性、确定性和权威性。2.基 于该机构成员的学术水平和主管机关对其水平的认可。正是这后一个原因，使该权力在知识 社会中具有某种思想上的“权威性”——即“学术权威性”。这就形成了这类权力以“学术 权威性”为内在基础，以“政治权威性”为外在形式的学术性政治权力的特征。这种权力的 法定责任既不由“首长个人负责制”产生，也不像人大代表必须对选民或选举单位负责，那 么，它对谁负责？应当怎样构成呢？
第一，学术评定机构成员身份应是双重的。基于“专家”身份，他（或她）才有学术上的资 格进入这一机构，从学术角度对他人进行评定。基于行政授权，他（或她）又从“专家”兼而 具 有“评委”职权。这样，他对他人的学术评定就不是一般的议论品评，而是在履行对他人学 术生命生杀予夺的权力。他必须负责任地对其评定对象能否获取某个学位、职称、学术荣誉 称号，对某个单位能否设硕士博士点等进行决定。因此，产生这种权力法定责任的客观依据 就只有一个：该评委对其评定对象专业领域的深入了解和该评委具有该专业领域公认的深厚 学术造诣。
第二，这又产生了两个问题：一是如果他（或她）不具备该专业知识、对所评对象的专业领 域完全外行或仅只常识性了解，其行使这种“学术性”权力的客观依据何在？二是其职权责 任既然是依据其学术造诣和行政授权而产生，而不是依据他（或她）的“学术自由”在随心所 欲，他（或她）就必须对其评定对象负学术上的法定责任，即应当负责地在投票时写自己名字 ，并说明学术上的理由（特别是投反对票时）。而采取“无记名投票”方式，是否会造成这种 法定责任承担的落空呢？即找不到对这类职权行使真正负责的主体；在追究责任、需承担法 定责任时，往往以“无记名投票”为由，使直接责任主体成为虚无。
可见，现行学术评定中的投票机制设置犹如陷阱，它使严肃而神圣的学术评定变成了说不 清道不白的“暗箱”操作，使“根据评定机构成员的学术水平”而行使的“学术评定”权， 变成了凭其成员“天知、地知、你知、我知”的随心所欲的“良知评断”。在一个最需要理 性控制的权力行使空间，却由大量非理性因素主宰着。——这就是今日知识生产中的制度性 现实。
三、必须对知识生产中的微观公共权力进行法律规制
当前述两学位案对这种权力机制提出质疑时，也有人别有傥论：此在西方尚属无可奈何， 何况中国！的确，今日中国教育科研中的一套管理制度，确实不是中国国粹。但它的非理性 因素若与中国沉重的传统历史文化某些负面东西结合，对人才的压抑，对知识进步的阻碍就 更 见显然。在中国涉入21世纪的知识经济时代，如何从马克思主义历史唯物论的实践立场出发 ，重新审视这类制度的合理性问题，并从法治切入，进行改革，是现实与未来对法学研究提 出的一个重大问题。
（一）法理学在认识知识进步与法的关系上，不能停留在一般所谈“教育与科技法制化”层 次，而必须找出其内在真实的制度“同一性”关系。
现时法理学教科书充斥着“科技对法的作用”、“法对科技的促进”这种格式化语言，其 内涵上仍把知识进步、科技发展与“法”看作互不相干的两张皮，即使有“同一性”也是表 面上的。知识经济的到来，却把二者之间真实而深刻的内在同一性关系凸显出来：二者都是 人类制度性实践活动的重要内容；法律本身是人类制度文明的产物，知识进步、科技发展也 是在人类实践的制度性框架中进行的。二者同一于人类的制度性实践。
知识生产的所有活动都纵横交错地贯穿着大大小小的制度性结构，否则，人类知识生产就 是零乱琐碎、不成规模的。这些制度性结构存在于知识生产的内在过程、内在系统，构成知 识生产的重要部分，甚至构成“知识”本身。但这种制度性结构并不是20世纪后期知识经济 已在全球成迅猛之势时，才“嵌”进知识生产中去的。在今天看来“理所当然”的某些知识 生产的制度性结构，继承的是18世纪西方工业文明的传统。
18至19世纪，在英、法、德、意和美国先后出现“大学的复兴”，其标志是各类专业学科 的建立，以及相关的各种教育训练、研究、学术评定、学纪管理等近代大学教育制度的设置 。大学复兴使人类的知识生产摆脱了农业文明时代的零碎状态，而成为一个制度化、系统化 的生产过程。大学教育制度成了一种实实在在的制度性知识生产结构，它源源不断地为社会 提供着各种知识产品（如各类专业人才、科技成果、社会科学文献、决策“思想”等）。大学 知识生产过程中形成的制度性结构，是一套较系统的“微观公共权力”制度，它包括考试、 监控、评定、学科管理等看似“细小”，但却对知识生产的主体、对象、过程进行着全方位 控制的制度。
和宏观公共权力机制相比，人们很少怀疑这些“微观”权力机制的不合理性，反而视其为 “ 天经地义”、崇高神圣。直至第二次世纪大战后，信息技术革命引发了一场深刻的社会变革 ，知识经济席卷全球，大学成了知识生产的中心场所，人们才注意到这一场所中制度性权力 结构的重要作用及其正当合理问题。
最先质疑这套制度的是70年代以后的西方社会思想界。他们“发现（或重新发现）了植根于 近代理性思想中的种种主要的实质非理性要素。”（注：[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版， 第94页。）从福柯到华勒斯坦等秉承马克思到韦伯 的社会批判传统，认为知识生产中“只见知识不见人”、“只见科学不见制度”，如同工业 革命时期“见物不见人”、“只见金钱不见制度”一样，是荒谬的。知识与科技进步要真正 成为人类的福祉，就必须超越纯粹的“知识论”层面，把对知识的追求看成高度制度化的人 类社会实践，而不是单纯的“智力活动”或“学术自由”。
知识生产的高度制度化带来了两个后果：第一，出现了知识性权力结构。即知识与公共权 力互相渗透，互相强化，紧密结合。知识既是公共权力的外在面具，又是公共权力的内在依 据之一（知识经济时代的公共权力仅仅依靠单一暴力系统存在已不可能）；公共权力则组织了 知识的生产和运用，决定了“知识产品”的内容。
第二。公共权力与知识生产的密切结合，是随着大学教育的扩张、大学对社会影响的加深 而来的。大学生产的“知识”传播越广，与这些“知识”相连的权力机制向社会渗透得也越 广。故此，与知识生产相连的“微观权力”几乎无所不在，带来了“权力的泛化”（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第29页。），构成 了“现代社会权力关系的基石”。（注：[美]华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，刘健艺等译，生活·读书·新知三联书店，1 999年3月北京第1版，第6页。）
福柯曾说：“人们常常强调化学的发展同工业发展的需要关系密切，这是对的，已经得到 了证明。但是我更感兴趣的是分析科学在欧洲怎样被制度化为权力。”“科学之被制度化的 权力，是通过大学制度……这类抑制性的设施”进行的。（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32页。）因此，研究知识生产、科学发展 与公共权力之间的制度性同一关系，法治在这种同一关系中所起的作用和切入方式等，是知 识经济时代的社会实践对社会科学研究包括法学研究提出的重要任务。
（二）必须对微观公共权力的“细小环节”进行法律规制，防止权力滥用
与科技发展、知识进步、人的智力创造密切相关的“知识性权力结构”，几乎都是由一组 组微观、细小的制度构成（如考试制度、学籍与学纪管理、学科设置、学术评定、学位授予 等）。这些容易被人们忽略的权力机制“不是那种因自己的淫威而自认为无所不能的得意洋 洋的权力。这是一种谦恭而多疑的权力，是一种精心计算的、持久的运作机制。与君权的威 严仪式或国家的重大机构相比，它的模式、程序都微不足道。然而，它们正在逐渐倪那些重 大形式，改变后者的机制，实施自己的程序。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第193页。）正如福柯所言，微观权力机制的模式和程 序表面上好像“微不足道”，其内容也像是由一些“技术性”的“细枝末节”构成，即我们 在前两学位案中看到的，是些说不清道不白的“微妙安排”。但福柯一再提醒人们：这些“ 细枝末节”很重要，千万不可忽视；因为它们规定了某种对人“进行具体的政治干预的模式 ”，是一种“新的权力‘微观物理学’”。他还说：这种权力机制“具有很大扩散力”，“ 自17世纪起它们就不断地向更广的领域扩展，似乎要涵盖整个社会。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。）它与宏观公共权力 在行使中一样，具有“人性恶”趋向；不同的是，它发生在知识生产领域，因此更容易被人 们忽略，也更带有“智力”上的狡猾性，“表面上光明正大而实际上居心叵测”；由于其“ 细节”的不透明，其权力强制方式可能更“卑劣”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。），更容易对行使对象造成制度性的“陷 阱”。
福柯的忠告可谓暮鼓晨钟。当一名学生或学者被那些“说不清楚”的评定机制草菅了学术 生命而无可奈何时，人们才痛感这些“细小”机制与宏观的立法、司法、行政权力一样，如 不受制约，照样制造悲剧，带来灾难！
对知识生产中微观公共权力的法律规制，必须遵循双重原则；一是法治社会的基本原则； 二是依据知识生产的客观规律而创制的特殊原则。
1.知识生产中的微观公共权力必须遵循法治社会的正当程序原则。
法律的正当程序原则，即“自然正义”原则，包含了两项最低限度的公正标准；一是任何 人或团体在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩 护和防卫的权利。二是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人不能作为 自 己案件的法官。这两条原则随着中国“依法治国”的进展，已贯彻了今日之司法实践。笔者 认为，这一原则照样应适用于与科学教育发展密切相关的微观公共权力行使中。
第一，有关教育科研机构及学术评定机构在作出不利于他人决定时（如学纪处理、不承认其 学历、不授予学位、不晋升职称等），应当听取相对人的意见，使其行使为自己辩护的权利 。如：将有关决定及时通知当事人，告知其相应的权利，依法实行“听证”制度，在公开场 合进行质证和辩论。其决议、决定的送达，对当事人申诉、申请复议的回复，听证的举行等 ，都应有期限规定，不得久拖不决。
第二，各种学术评定、学位授予、学纪处分等权力的行使，应当按公开的规则和标准进行 ，如同法官办案一样，其依据的法律必须公之于众；并尽量量化，使之具有操作性和确定性 ，避免随心所欲的“临事议制”和暗箱操作。
第三，各种评定机构应规范性地依法设置，防止学术权力的异化。即应当有任期限制；并 将其组成人员告知相对人，实行“回避制”；相对人如对其组成人员评断的公正性有合理怀 疑 时，应当实行回避。
总之，正当程序原则是防止微观公共权力滥用的根本保障，只有将其贯穿到微观公共权力 行使的“细小环节”中去，才能使其具有起码的“游戏规则”，避免其非理性行使带来的弊 端。
2.知识生产中的微观公共权力行使应当体现法治社会的“基本人权”保障原则。
教育科研管理制度的根本价值在于保障公民在知识生产中基本人权（包括受教育权、学术自 由权、知识创造权等）的实现，而不是为管理而管理。故凡涉及公民在教育科研中实体权利 和程序权利的处理时，应当特别慎重。如：凡对公民的学籍、学历、学位、职称、考试资格 等 作出实质性否定时，必须提出否定的事实理由和法律依据。无事实理由和法律依据的否定， 应被视为“权力的滥用”。
根据人权保障原则和司法权对社会纷争的终局裁决性，当公民依法具备获得相应学籍、学 历、学位、职称、考试资格等条件并提出申请后，在被有关机构无任何事实理由、或理由经 听证不能成立而被否定的情况下，应当对该公民给予实体权利方面的司法救济（不仅仅是程 序方面的司法救济）。即由司法机关进行权利推定。（注：前注贺卫方《转了向的里程碑》一文中提到：“所谓大学独立，是什么意义的独立？大学 独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个案子从一审开始就处在相当复杂 的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程序上能够介入到过去由高校完全垄断的事务中 ？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权力能够 给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证 书等方面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一 个中立的第三方对相关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治 社会的逻辑看，这个中立的第三方当然应当是法院。”）
3.知识生产中微观公共权力应当遵循的法律规则，还必须依据知识创造的特点进行新的创 新。
对微观公共权力的法律规制，说到底，是法律规则的规制。而任何一项新法律规则的创制 都有一定规律，即它必有其客观性、独立性和前瞻性。
首先，它必有其客观依据。知识生产是人的智力活动，是复杂的心智、精神创造和脑力支 付。对这种复杂的心智创造和智力成果，起码应当了解和懂得它，才有资格评论、审定它。 专业化，是知识生产的科学性、规范性的体现，它决定了知识性评定中必须遵守“内行决定 内行”的规则，才能使这种评定具有起码的说服力和科学的权威性，才符合智力创造的客观 规律，保证评定的质量。因此，专业化的学科划分，是知识评定中确立“内行决定内行”这 一起码“游戏规则”的客观依据。
把专业性知识含量要求甚高的评定权交给一位外行专家（即使不排除他对该学科有常识性粗 通之可能），如同把外科医生的手术刀交给一位虽有医学常识但未受专门训练的律师，能不 儿戏吗？知识性评定中，最不人道的就是草菅人的学术生命。当一位学子经多年寒窗苦读、 一位学者凝聚心智和生命的研究成果，被莫名其妙的非理性评定简单否定时，无疑是知识领 域里最残忍的事情和最大的不公。“何世无奇才，遗之在草泽”的左思式怨愤一旦出现于今 日，折射和反映的就不仅是个人悲剧和社会某些阴暗面，而是非理性体制导致的对知识进步 的严重阻碍。
因此，将“内行决定内行”作为这一领域内特殊的法律规则，应当是法治社会的公正性与 知识社会的专业性、科学性的双重要求。
其次，一项新法律规则的创制必有其独立性和前瞻性。独立性，指法律规则具有内在独立 的逻辑结构，即假定（该规则适用的范围、情况）、处理（允许做什么、禁止做什么、必须做 什 么的规定）和法律后果。这就使其区别于一般的道德规范和行政规章。若把“内行决定内行 ”确定为一项专门的法律规则，按此规则，只有内行专家组成的评定机构，在认真审阅了 评定对象的有关材料后（如认真阅读了有关论文，了解了相关成果），才能对评定对象作实质 性的评定（论文是否通过、科研成果是否合格、技能是否达标等）。而大多数外行专家组成的 评定机构只能对此作“程序性”审查，无权作实质性评定。从而使知识性评定权力的行使具 有客观的学术依据。
前瞻性，即一项法律规则的设置不能仅着眼于当前，更要看到未来的发展，使其能适用于 未来。21世纪必是知识经济的时代，它的生产方式和制度模式必与工业文明时代有很大区别 ，其法制也必有诸多不同。我们应通过对知识经济时代特有的法律原则和规则的探索，改变 中国传统法律思维惯于在时间向度上指向“过去”和“当下”的特点，而把法律思维的时间 向度指向“未来”。
【关 键 词】知识产权/微观公共权力/法律规制/正当程序
【正 文】
一、从两件“学位案”谈起
1996年1月24日，北大学位委员会在21位委员只到16位的情况下，以6票同意，3票弃权，7 票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士 “ 结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达3年半时间内四处询问、反映，要求回答他“ 未获学位”的原因均未得答复。1997年他向法院起诉，法院以“尚无此法律条文”为由 不予受理。1999年9月，刘某再次起诉，终得北京市海淀区人民法院受理。他请求法院责令 被告撤消其1996年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并 对其 学位授予问题重新审查。
海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律 的 “正当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相 应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。法院判决责令北大学位评定委员 会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后3个月内对是否批准授予刘的博士学 位进行重新审议。（注：二审法院受理此案审理后发回重审。但2001年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过 诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的起诉（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作 出的）。贺卫方教授在2001年3月某日的《科技时报》上曾以《转了向的里程碑》为题，评海 淀区法院这一“驳回起诉”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：“最关键的 问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行 为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法 院 又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法 院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。
贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情， 什么是司法权力不能做的事情”。）
无独有偶，2000年7月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士 生 张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考入华大攻读妇科肿 瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均85.75分，临床技能考核平均79分； 从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996年6月，张的博士学位论文答辩获由5名 同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博 士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参 加（ 全体成员共九位），4人同意，4人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年7 月，华大向张颁发了博士毕业证书。从1996年医学分会作出“不授予”决定后，张一直 为此四处反映，要求华大学位委员会就“不授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出 答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达4年申诉无果 后，2000年3月，张以学位委员会“违法不作为”为由，起诉到成都市武侯区人民法院。就 在法院于同年4月受理此案后，华大学位委员会于5月11日召开会议履行“作为”职责。以1 票赞成，20票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定 委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新起诉。2000年7月31日上午，武侯区法院 开庭审理了此案。（注：有关张某案件的报道，见2000年4月19日和2000年8月1日四川《华西都市报》。）
以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其 他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？
以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认 为：两案针对的不是某个大学，“而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存 在 。”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育 行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北大法学院姜明 安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于培养依法行使公共权力的意 识，增强大学生的权利保护意识。北大贺卫方教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高 等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”，“为司法进入高等教育管理领域找到了 一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免‘外行决定内行’”，避免“用简单的 多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版。）
此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序 、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌， 但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社 会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。（注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000年7月发生在湖南嘉禾的“高考舞 弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“ 罚不及他人”、“罚责自负”的法律原则？（见2000年8月2日《中国青年报》张万臣文章）； 学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见2000年3月17日《华西都市报》）。
2000年全国人大和全国政协第九届三次会议上，两会代表和委员的议案与质询中，这方面 内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取分数线和录取不公，两会代表和 委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见2000年2月23日《中国青年报》，2000年2月2 5日《华西都市报》）等等。）
二、如何认识知识生产中的微观公共权力性质和法律责任
法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的 正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位 案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深 入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研 究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间；对这类虽然“微观”， 却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学 位委员会委员们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布 后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版，第193页。）
成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会 的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权 力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会 投“弃权票”与人大代表一样，是“自由权”的行使。
笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行 政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微 观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划 分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升 、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体——以学历、 学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运 ，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特 点和法律责任等，作深入剖析研究。
（一）“学术评定权力”属“公权力”性质，而非“私权利”的行使。
学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性 ；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使 这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后 果并不对他人产生决定和支配的作用。
“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于 利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学历、学位、 职 称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识成果的质量息息相 关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控， 是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后 盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人 行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求 中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具 有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程 序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。
（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一般行政权不同，更不同于“立法权”。
首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政 机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某 段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”， 或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。
第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一 是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委 托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民主权利与“国家权力”之间决定与被决定 、制约与被制约的逻辑关系。而学术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机 关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定 职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一 种民主政治权利，是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃 权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对 某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权 而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此， 它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的， 放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造 成的职权行使中的违法。
（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的 性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。
仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其产生依据应是两个：1.教 育 行政主管机关授权。因而使它具有了一般行政权权行使的效力性、确定性和权威性。2.基 于该机构成员的学术水平和主管机关对其水平的认可。正是这后一个原因，使该权力在知识 社会中具有某种思想上的“权威性”——即“学术权威性”。这就形成了这类权力以“学术 权威性”为内在基础，以“政治权威性”为外在形式的学术性政治权力的特征。这种权力的 法定责任既不由“首长个人负责制”产生，也不像人大代表必须对选民或选举单位负责，那 么，它对谁负责？应当怎样构成呢？
第一，学术评定机构成员身份应是双重的。基于“专家”身份，他（或她）才有学术上的资 格进入这一机构，从学术角度对他人进行评定。基于行政授权，他（或她）又从“专家”兼而 具 有“评委”职权。这样，他对他人的学术评定就不是一般的议论品评，而是在履行对他人学 术生命生杀予夺的权力。他必须负责任地对其评定对象能否获取某个学位、职称、学术荣誉 称号，对某个单位能否设硕士博士点等进行决定。因此，产生这种权力法定责任的客观依据 就只有一个：该评委对其评定对象专业领域的深入了解和该评委具有该专业领域公认的深厚 学术造诣。
第二，这又产生了两个问题：一是如果他（或她）不具备该专业知识、对所评对象的专业领 域完全外行或仅只常识性了解，其行使这种“学术性”权力的客观依据何在？二是其职权责 任既然是依据其学术造诣和行政授权而产生，而不是依据他（或她）的“学术自由”在随心所 欲，他（或她）就必须对其评定对象负学术上的法定责任，即应当负责地在投票时写自己名字 ，并说明学术上的理由（特别是投反对票时）。而采取“无记名投票”方式，是否会造成这种 法定责任承担的落空呢？即找不到对这类职权行使真正负责的主体；在追究责任、需承担法 定责任时，往往以“无记名投票”为由，使直接责任主体成为虚无。
可见，现行学术评定中的投票机制设置犹如陷阱，它使严肃而神圣的学术评定变成了说不 清道不白的“暗箱”操作，使“根据评定机构成员的学术水平”而行使的“学术评定”权， 变成了凭其成员“天知、地知、你知、我知”的随心所欲的“良知评断”。在一个最需要理 性控制的权力行使空间，却由大量非理性因素主宰着。——这就是今日知识生产中的制度性 现实。
三、必须对知识生产中的微观公共权力进行法律规制
当前述两学位案对这种权力机制提出质疑时，也有人别有傥论：此在西方尚属无可奈何， 何况中国！的确，今日中国教育科研中的一套管理制度，确实不是中国国粹。但它的非理性 因素若与中国沉重的传统历史文化某些负面东西结合，对人才的压抑，对知识进步的阻碍就 更 见显然。在中国涉入21世纪的知识经济时代，如何从马克思主义历史唯物论的实践立场出发 ，重新审视这类制度的合理性问题，并从法治切入，进行改革，是现实与未来对法学研究提 出的一个重大问题。
（一）法理学在认识知识进步与法的关系上，不能停留在一般所谈“教育与科技法制化”层 次，而必须找出其内在真实的制度“同一性”关系。
现时法理学教科书充斥着“科技对法的作用”、“法对科技的促进”这种格式化语言，其 内涵上仍把知识进步、科技发展与“法”看作互不相干的两张皮，即使有“同一性”也是表 面上的。知识经济的到来，却把二者之间真实而深刻的内在同一性关系凸显出来：二者都是 人类制度性实践活动的重要内容；法律本身是人类制度文明的产物，知识进步、科技发展也 是在人类实践的制度性框架中进行的。二者同一于人类的制度性实践。
知识生产的所有活动都纵横交错地贯穿着大大小小的制度性结构，否则，人类知识生产就 是零乱琐碎、不成规模的。这些制度性结构存在于知识生产的内在过程、内在系统，构成知 识生产的重要部分，甚至构成“知识”本身。但这种制度性结构并不是20世纪后期知识经济 已在全球成迅猛之势时，才“嵌”进知识生产中去的。在今天看来“理所当然”的某些知识 生产的制度性结构，继承的是18世纪西方工业文明的传统。
18至19世纪，在英、法、德、意和美国先后出现“大学的复兴”，其标志是各类专业学科 的建立，以及相关的各种教育训练、研究、学术评定、学纪管理等近代大学教育制度的设置 。大学复兴使人类的知识生产摆脱了农业文明时代的零碎状态，而成为一个制度化、系统化 的生产过程。大学教育制度成了一种实实在在的制度性知识生产结构，它源源不断地为社会 提供着各种知识产品（如各类专业人才、科技成果、社会科学文献、决策“思想”等）。大学 知识生产过程中形成的制度性结构，是一套较系统的“微观公共权力”制度，它包括考试、 监控、评定、学科管理等看似“细小”，但却对知识生产的主体、对象、过程进行着全方位 控制的制度。
和宏观公共权力机制相比，人们很少怀疑这些“微观”权力机制的不合理性，反而视其为 “ 天经地义”、崇高神圣。直至第二次世纪大战后，信息技术革命引发了一场深刻的社会变革 ，知识经济席卷全球，大学成了知识生产的中心场所，人们才注意到这一场所中制度性权力 结构的重要作用及其正当合理问题。
最先质疑这套制度的是70年代以后的西方社会思想界。他们“发现（或重新发现）了植根于 近代理性思想中的种种主要的实质非理性要素。”（注：[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版， 第94页。）从福柯到华勒斯坦等秉承马克思到韦伯 的社会批判传统，认为知识生产中“只见知识不见人”、“只见科学不见制度”，如同工业 革命时期“见物不见人”、“只见金钱不见制度”一样，是荒谬的。知识与科技进步要真正 成为人类的福祉，就必须超越纯粹的“知识论”层面，把对知识的追求看成高度制度化的人 类社会实践，而不是单纯的“智力活动”或“学术自由”。
知识生产的高度制度化带来了两个后果：第一，出现了知识性权力结构。即知识与公共权 力互相渗透，互相强化，紧密结合。知识既是公共权力的外在面具，又是公共权力的内在依 据之一（知识经济时代的公共权力仅仅依靠单一暴力系统存在已不可能）；公共权力则组织了 知识的生产和运用，决定了“知识产品”的内容。
第二。公共权力与知识生产的密切结合，是随着大学教育的扩张、大学对社会影响的加深 而来的。大学生产的“知识”传播越广，与这些“知识”相连的权力机制向社会渗透得也越 广。故此，与知识生产相连的“微观权力”几乎无所不在，带来了“权力的泛化”（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第29页。），构成 了“现代社会权力关系的基石”。（注：[美]华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，刘健艺等译，生活·读书·新知三联书店，1 999年3月北京第1版，第6页。）
福柯曾说：“人们常常强调化学的发展同工业发展的需要关系密切，这是对的，已经得到 了证明。但是我更感兴趣的是分析科学在欧洲怎样被制度化为权力。”“科学之被制度化的 权力，是通过大学制度……这类抑制性的设施”进行的。（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32页。）因此，研究知识生产、科学发展 与公共权力之间的制度性同一关系，法治在这种同一关系中所起的作用和切入方式等，是知 识经济时代的社会实践对社会科学研究包括法学研究提出的重要任务。
（二）必须对微观公共权力的“细小环节”进行法律规制，防止权力滥用
与科技发展、知识进步、人的智力创造密切相关的“知识性权力结构”，几乎都是由一组 组微观、细小的制度构成（如考试制度、学籍与学纪管理、学科设置、学术评定、学位授予 等）。这些容易被人们忽略的权力机制“不是那种因自己的淫威而自认为无所不能的得意洋 洋的权力。这是一种谦恭而多疑的权力，是一种精心计算的、持久的运作机制。与君权的威 严仪式或国家的重大机构相比，它的模式、程序都微不足道。然而，它们正在逐渐倪那些重 大形式，改变后者的机制，实施自己的程序。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第193页。）正如福柯所言，微观权力机制的模式和程 序表面上好像“微不足道”，其内容也像是由一些“技术性”的“细枝末节”构成，即我们 在前两学位案中看到的，是些说不清道不白的“微妙安排”。但福柯一再提醒人们：这些“ 细枝末节”很重要，千万不可忽视；因为它们规定了某种对人“进行具体的政治干预的模式 ”，是一种“新的权力‘微观物理学’”。他还说：这种权力机制“具有很大扩散力”，“ 自17世纪起它们就不断地向更广的领域扩展，似乎要涵盖整个社会。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。）它与宏观公共权力 在行使中一样，具有“人性恶”趋向；不同的是，它发生在知识生产领域，因此更容易被人 们忽略，也更带有“智力”上的狡猾性，“表面上光明正大而实际上居心叵测”；由于其“ 细节”的不透明，其权力强制方式可能更“卑劣”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。），更容易对行使对象造成制度性的“陷 阱”。
福柯的忠告可谓暮鼓晨钟。当一名学生或学者被那些“说不清楚”的评定机制草菅了学术 生命而无可奈何时，人们才痛感这些“细小”机制与宏观的立法、司法、行政权力一样，如 不受制约，照样制造悲剧，带来灾难！
对知识生产中微观公共权力的法律规制，必须遵循双重原则；一是法治社会的基本原则； 二是依据知识生产的客观规律而创制的特殊原则。
1.知识生产中的微观公共权力必须遵循法治社会的正当程序原则。
法律的正当程序原则，即“自然正义”原则，包含了两项最低限度的公正标准；一是任何 人或团体在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩 护和防卫的权利。二是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人不能作为 自 己案件的法官。这两条原则随着中国“依法治国”的进展，已贯彻了今日之司法实践。笔者 认为，这一原则照样应适用于与科学教育发展密切相关的微观公共权力行使中。
第一，有关教育科研机构及学术评定机构在作出不利于他人决定时（如学纪处理、不承认其 学历、不授予学位、不晋升职称等），应当听取相对人的意见，使其行使为自己辩护的权利 。如：将有关决定及时通知当事人，告知其相应的权利，依法实行“听证”制度，在公开场 合进行质证和辩论。其决议、决定的送达，对当事人申诉、申请复议的回复，听证的举行等 ，都应有期限规定，不得久拖不决。
第二，各种学术评定、学位授予、学纪处分等权力的行使，应当按公开的规则和标准进行 ，如同法官办案一样，其依据的法律必须公之于众；并尽量量化，使之具有操作性和确定性 ，避免随心所欲的“临事议制”和暗箱操作。
第三，各种评定机构应规范性地依法设置，防止学术权力的异化。即应当有任期限制；并 将其组成人员告知相对人，实行“回避制”；相对人如对其组成人员评断的公正性有合理怀 疑 时，应当实行回避。
总之，正当程序原则是防止微观公共权力滥用的根本保障，只有将其贯穿到微观公共权力 行使的“细小环节”中去，才能使其具有起码的“游戏规则”，避免其非理性行使带来的弊 端。
2.知识生产中的微观公共权力行使应当体现法治社会的“基本人权”保障原则。
教育科研管理制度的根本价值在于保障公民在知识生产中基本人权（包括受教育权、学术自 由权、知识创造权等）的实现，而不是为管理而管理。故凡涉及公民在教育科研中实体权利 和程序权利的处理时，应当特别慎重。如：凡对公民的学籍、学历、学位、职称、考试资格 等 作出实质性否定时，必须提出否定的事实理由和法律依据。无事实理由和法律依据的否定， 应被视为“权力的滥用”。
根据人权保障原则和司法权对社会纷争的终局裁决性，当公民依法具备获得相应学籍、学 历、学位、职称、考试资格等条件并提出申请后，在被有关机构无任何事实理由、或理由经 听证不能成立而被否定的情况下，应当对该公民给予实体权利方面的司法救济（不仅仅是程 序方面的司法救济）。即由司法机关进行权利推定。（注：前注贺卫方《转了向的里程碑》一文中提到：“所谓大学独立，是什么意义的独立？大学 独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个案子从一审开始就处在相当复杂 的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程序上能够介入到过去由高校完全垄断的事务中 ？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权力能够 给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证 书等方面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一 个中立的第三方对相关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治 社会的逻辑看，这个中立的第三方当然应当是法院。”）
3.知识生产中微观公共权力应当遵循的法律规则，还必须依据知识创造的特点进行新的创 新。
对微观公共权力的法律规制，说到底，是法律规则的规制。而任何一项新法律规则的创制 都有一定规律，即它必有其客观性、独立性和前瞻性。
首先，它必有其客观依据。知识生产是人的智力活动，是复杂的心智、精神创造和脑力支 付。对这种复杂的心智创造和智力成果，起码应当了解和懂得它，才有资格评论、审定它。 专业化，是知识生产的科学性、规范性的体现，它决定了知识性评定中必须遵守“内行决定 内行”的规则，才能使这种评定具有起码的说服力和科学的权威性，才符合智力创造的客观 规律，保证评定的质量。因此，专业化的学科划分，是知识评定中确立“内行决定内行”这 一起码“游戏规则”的客观依据。
把专业性知识含量要求甚高的评定权交给一位外行专家（即使不排除他对该学科有常识性粗 通之可能），如同把外科医生的手术刀交给一位虽有医学常识但未受专门训练的律师，能不 儿戏吗？知识性评定中，最不人道的就是草菅人的学术生命。当一位学子经多年寒窗苦读、 一位学者凝聚心智和生命的研究成果，被莫名其妙的非理性评定简单否定时，无疑是知识领 域里最残忍的事情和最大的不公。“何世无奇才，遗之在草泽”的左思式怨愤一旦出现于今 日，折射和反映的就不仅是个人悲剧和社会某些阴暗面，而是非理性体制导致的对知识进步 的严重阻碍。
因此，将“内行决定内行”作为这一领域内特殊的法律规则，应当是法治社会的公正性与 知识社会的专业性、科学性的双重要求。
其次，一项新法律规则的创制必有其独立性和前瞻性。独立性，指法律规则具有内在独立 的逻辑结构，即假定（该规则适用的范围、情况）、处理（允许做什么、禁止做什么、必须做 什 么的规定）和法律后果。这就使其区别于一般的道德规范和行政规章。若把“内行决定内行 ”确定为一项专门的法律规则，按此规则，只有内行专家组成的评定机构，在认真审阅了 评定对象的有关材料后（如认真阅读了有关论文，了解了相关成果），才能对评定对象作实质 性的评定（论文是否通过、科研成果是否合格、技能是否达标等）。而大多数外行专家组成的 评定机构只能对此作“程序性”审查，无权作实质性评定。从而使知识性评定权力的行使具 有客观的学术依据。
前瞻性，即一项法律规则的设置不能仅着眼于当前，更要看到未来的发展，使其能适用于 未来。21世纪必是知识经济的时代，它的生产方式和制度模式必与工业文明时代有很大区别 ，其法制也必有诸多不同。我们应通过对知识经济时代特有的法律原则和规则的探索，改变 中国传统法律思维惯于在时间向度上指向“过去”和“当下”的特点，而把法律思维的时间 向度指向“未来”。
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