一事不再理原则与我国刑事再审制度

作者：仇慧玲 黄文青

出处：论文网

时间：2004-10-12

 

 

    内容提要：一事不再理原则起源于罗马法，近现代刑事诉讼法普遍将其作为保障被告人人权的一项诉讼权利。但基于不同的理论基础和价值评判，英美法系和大陆法系对该原则采取了不同的态度。大陆法系国家接受了该原则“既决案件”的理论，发展为既判力理论，并对该原则的例外——刑事再审制度设置得较为完备。我国的刑事再审制度则排斥了该原则，且与国际公约相违背，有必要进行重构。本文试就一事不再理原则的起源及理念进行论述，并就我国刑事再审制度的重构提出粗浅的看法。

 

    一事不再理原则，就是对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。因此一事不再理原则是现代刑事诉讼普遍应遵循的国际准则。

 

    一、一事不再理原则的起源

 

    一事不再理原则起源于罗马法的“诉权消耗”理论。所谓“诉权消耗”，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。诉讼系属是指因为诉的提起，在特定的当事人之间，就有争议的法律关系受有管辖权的法院审判的状态。在诉讼已经发生诉讼系属后，到诉讼终结的时候止，称为在诉讼系属中。 古罗马法中的一事不再理原则实际上包含了诉讼系属效力和判决的既判力双重内涵。在古罗马法中，案件的审理分为“法律审理”和“事实审理”两个阶段。原告先向法官提出告诉，就讼争进行陈述，被告进行申辩，然后由法官决定诉讼在法律上是否成立，是否应当受理，这就是“法律审理阶段”；如果是应当受理的讼争，就进入“事实审理阶段”，由选定的承审员进行审理，查明事实，作出判决。法律审理的终点是“证诉”，经过“证诉”，诉讼才能正式成立，案件才能系属于法院，同时原告的诉权即行消灭，不得再对同一案件起诉。此即“一案不二讼”，是一事不再理的第一重内涵。但是虽然“证讼”产生的“一案不二讼”的效力可以制止原告对同一案件再次起诉，却不能阻止败诉的被告另行起诉，由于其在前诉中未行使诉权，“证诉”并不能消灭其权利，所以其败诉后可另行起诉，控告胜诉的原告，从而导致判决的不稳定。于是，为了维护判决的稳定，古罗马法学家在“一案不二讼”效力的基础上发展了判决的“既决案件”效力。 “既决案件”效力发生在案件的事实审理阶段，以判决作为终点。判决作出后，当事人对案件均不得再起诉。这是一事不再理原则的第二重内涵。另外，罗马人奉行一事不再理原则，是因为当时奉行的是神示证据规则，对证据的真实性和证明力的大小由神来判断，通过神的启示对争端作出裁判，因此该裁判代表着神的意志，由此法院的裁判在古罗马人眼中具有绝对的真实性和权威性。一事不再理原则首先在民事诉讼中确立下来，后来在刑事诉讼中也适用。

 

    现代刑事诉讼普遍将一事不再理原则作为被告人的一项重要诉讼权利，但由于理论基础和价值评判不同，大陆法系国家与英美法系国家对该原则在适用上也有所不同。大陆法系的一事不再理原则直接接受了古罗马“既决案件”的理论，发展为既判力理论，强调生效判决的既判力，对已发生法律效力的裁判“不再理”；而英美法系国家继承了古罗马一事不再理原则的精髓，并将其发展为“禁止双重危险”原则。本文仅就大陆法系的一事不再理原则进行论述。

 

    二、一事不再理原则的理念

 

    一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则一直延续至今，是基于现代刑事诉讼功能的多元化取向。刑事诉讼的价值目标不仅仅要惩罚和控制犯罪，而且应保障人权。国家权力的行使不应以损害公民的个人权利作为代价，同时应兼顾程序的经济性。一事不再理原则通过对国家权力的合理限制，来达到保障人权的目的，实现诉讼经济价值。

 

    1、限制国家权力，保护被告人的人权。

 

    随着现代社会文明的不断发展，人权意识已逐渐加强，每个公民的权利都应该得到社会的尊重和维护，被告人也不例外。在刑事诉讼中，国家与被告人之间是一场力量悬殊的较量，被告人处于极为不利的地位，国家权力可能会被滥用。因此，“不能允许拥有无穷资源和强大权力的政府对一个已被指控的罪行再度试图使该被告人受定罪，否则必将使其陷入精神上的窘迫、时间、精力、金钱上的耗费以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样，即使是无辜者也极有可能被定罪”。 在一个由强大的国家司法机关发动的诉讼程序终结后，即使被告人被判无罪，他的名誉、精神、时间、金钱上的损失也是无法估量的，此时若国家可再次对其进行起诉和审判，被告人的自由、人格尊严将再次受到打击，个人将无情地被政府贬抑为国家权力的客体，程序公平与正义将荡然无存。为了防止权力者滥用权力，就必须对权力进行限制，一事不再理原则则能够实现这一目标。该原则要求法院的裁判发生法律效力后，不得对同一案件的被告人再次起诉和审判，即“国家对同一被告人的同一犯罪事实只应拥有一个刑事追诉权，只有一次追诉机会。无论结果如何，则该追诉权即告耗尽。嗣后，不得就同一被告人的同一犯罪事实再次追诉。”

    2、维护法院裁判的终局性、权威性，实现法律的程序价值

 

    在解决社会纠纷与各种冲突中，司法是最后一道防线，因此法院的裁判应该具有终局性和权威性。“如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话，那么其结果将是混乱和失序”。 当人们将冲突诉诸法律时，希望法院能够解决争议，制止冲突，而且这种解决争议的裁判结果应该是确定的，不是随意就可以变更的。而“刑事诉讼在本质上是一种解决社会冲突的机制，尽管在阶级社会，它也肩负着打击犯罪，维护社会秩序的使命”。 在刑事诉讼中，被告人一旦被法院依合法程序判决后，不管被判有罪还是无罪，都不能允许其他个人、组织或机关对原裁判随意进行变更。程序的过程应得到尊重，程序的结果也应得到尊重，否则法院定争止纷的功能将丧失，因为纠纷总是处于未最后解决的状态中，人们对法院的权威将产生怀疑。而一事不再理原则对于及时对当事人的行为作出评价，终结诉讼，树立法院裁判的终局性、权威性意义重大。

 

    3、提高诉讼效率，节约诉讼成本

 

    美国芝加哥大学教授波斯纳曾说过，公正的第二个含义就是效率。每一个诉讼都要耗费一定的司法资源，付出一定的诉讼成本，及时、有效地终结诉讼，符合诉讼经济原则。反复对一个案件进行审理，不仅浪费司法资源，提高诉讼成本，而且有时没有实际意义。没有证据表明后审理的裁判结果一定比先前审理的裁判结果正确，正如波斯纳从经济学角度分析指出“法院禁止相同的案件在相同的当事人间再诉讼，这在第一眼看来似乎非常令人惊讶。假如曾经一度败诉，当事人可预期地是不会再诉的：败诉的证据可能是他第二次诉讼的结果。但是他为什么要被禁止再尝试呢？不就像是要禁止一个广告商再重复在几个月前才失败的的广告活动吗？法律程序的经济理论提供了一个答案。再诉讼的成本是正的，而其降低错误成本的利益一般而言是零。因为没有办法去决定那一个结果在一连串的结果中（A告B，败诉；A再告B，胜诉；而现在B告A以恢复B对A的判决，B胜诉；等等）是正确的。一旦这关联被破坏了，那就没有理由去认为上一个判决比起稍早的不同判决来得更可能正确——假设在不同的诉讼中其赌 注是相同或类似的”。

 

    三、大陆法系的一事不再理原则的例外——刑事再审制度

 

    大陆法系的一事不再理原则更多的体现的是法院判决的既判力，其适用时间通常是在判决生效后，即在判决生效后不得对被告人重新提起诉讼和审判。但是裁判有时是会发生错误的，无罪的人被判有罪，罪轻的人被判重罪，发生错误后应不应该对被告人进行救济？该如何救济？如果一味坚持“一事不再理”，维护判决的既判力，维护法律的权威，被告人反而可能遭受更大的不公正，这无疑与一事不再理原则的保护被告人权利的初衷背道而驰了。判决的既判力理应尊重，但同时为了保证使无罪者免受不公正的定罪处罚，使罪轻者免受被错误重判，及时对错误的裁判进行救济是应当的，这就应当允许在一事不再理原则下存在例外。刑事再审制度就是一事不再理原则下的典型例外，但其精神实质与一事不再理原则是一致的，都是为了保障被告人的权利，只不过表现形式不同而已。大陆法系国家普遍设置了完备的再审制度，且以救济为第一要义。法国的刑事再审规定只能提起对被告人有利的再审，禁止对被告人不利的再审的提起；德国虽然允许对被告人不利的再审的提起，但与上诉不加刑原则一致，规定了再审不加刑原则。

 

    再审制度的理论基础有二点：

 

    （1）司法公正

 

    公正是人类永恒追求的目标，是司法的灵魂和生命，司法公正是实现社会正义的最后一道防线。案件起诉到法院后，由于受诸多主客观因素的影响，如办案法官对法律的认识、理解的偏差，思维方式、认识角度的错误，以及外部不良因素对其心理的影响，还有侦查机关收集证据的有限性或非法性，都可能导致冤、假、错案的发生。虽然法律规定了当事人不服判决，有上诉的权利，但有些案件在上诉程序中并不能得到纠正。如果此时再也没有任何程序对被告人进行救济，那么被告人将有冤无处伸，被告人的权利将无法得到保障，司法公正将无法实现。被错判的被告人要得到救济，再审程序的设立就显得十分必要。

 

    （2）法律统一

 

    古希腊哲人亚里士多德曾说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。” 从而揭示出法治中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。法律统一即是法的普遍性的具体表现之一，因此一个法治国家的法律应该是统一的。刑事再审则能够满足法律统一的要求。再审程序通过纠正法律适用中的错误，能使法律更好的统一起来。如在法国，总检察长为法律之利益而向最高法院提出的非常上诉，就是为了纠正违法，使之符合法律原则。

 

    四、重构我国刑事再审制度

 

    （一）我国刑事再审制度的现状

 

    从我国的刑事再审制度来看，我国并未确立一事不再理原则。只要发现生效裁判确有错误，便可提起再审程序，几乎没有什么限制条件。任何一个刑事案件在法院作出生效裁判后都可能一再地成为审判的对象。我国的刑事再审制度在刑事诉讼法典中被称为审判监督程序，是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误时，依法提出并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。 在大陆法系国家，并没有审判监督程序这一名称，它们将这一程序分为因认定事实错误而重新审理的再审程序和因适用法律错误而重新审理的非常上告（或非常上诉），后者只有总检察长才能向最高法院提出。

 

    我国提起刑事再审的主体是人民法院与人民检察院，当事人及其法定代理人、近亲属不是提起再审的主体，他们的申诉只是提起再审的材料来源。另外，我国刑事再审不仅包括有利于被告人的再审，也包括不利于被告人的再审。对于再审的期限和次数没有任何限制。提起的方式有三种：各级人民法院经审判委员会讨论决定再审；最高人民法院和上级人民法院提审及指令再审；人民检察院抗诉。

 

    我国刑事再审的理由包括认定事实错误、适用法律错误、证据有暇疵及审判人员审理该案时有职务犯罪行为。这些理由只是规定了影响案件实体处理的理由，而没有把违反程序规定作为再审的理由。

 

    我国刑事再审案件的程序适用是根据该案件在普通程序中的审级来确定的。有的依第一审程序进行审判，当事人可以上诉，检察机关可以抗诉；有的依第二审程序进行审判，当事人不得上诉，检察机关不得抗诉。

 

    （二）如何重构我国的刑事再审制度

 

    我国刑事再审制度的指导思想是“实事求是，有错必纠”，但是有人提出，将实事求是这一哲学上的理性原则直接运用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。刑事诉讼有其自身的特点，追求案件的真相往往是人们一厢情愿的理想。我国的刑事诉讼长期以来“重实体，轻程序”，再审制度偏重于追求实质正义，过分夸大了再审程序的纠错功能，因此对提起再审的期限和次数未作出任何限制性的规定，导致法院的生效判决永远处于不稳定的状态中，不仅损害了司法权威，使公众对于司法的权威性和终局性产生怀疑，动摇人们对于法律的信仰，而且使被告人时刻面临着被反复追诉的危险，从而遭受不应有的侵害，这与国际公约的规定及大多数国家的作法是相违背的。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事和序终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。为了善意履行国际公约，加强对被告人的人权保障，有必要对我国的刑事再审制度进行重构。

 

    1、将“审判监督程序”修改为“再审程序”。

 

    审判监督程序是沿袭了前苏联的叫法，从名称上看以监督为主。监督在刑事诉讼中的含义很广，既包括国家权力机关的监督，还包括检察机关的法律监督，上下级法院的审判监督，以及新闻舆论和社会公众的监督，因此这一名称容易使人产生歧义。从字义上理解，审判监督程序，应是上级人民法院对下级人民法院、人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定进行监督，重在纠错，而不论纠正错误后对被告人有利还是不利。且该名称的职权主义色彩很浓，上级人民法院、人民检察院均是依职权进行监督，当事人及其法定代理人、近亲属自然被排除在外，因为他们没有监督的权力。而现在世界各国的再审程序普遍以对被告人救济为主要目的，当事人及其法定代理人、近亲属是申请再审的主体，我国的再审制度改革也应将当事人作为申请再审的主体，而将“审判监督程序”变为“再审程序”，能很好地解决仅有上级人民法院、人民检察院进行监督的弊端，从名称上使当事人及其法定代理人、近亲属成为申请再审的主体合法化。

 

    2、提起再审的目的应着重保障被告人的人权，实现程序正义。

 

    目前我国刑事再审制度的目的着重于查明真相，纠正错误。诚然，追求实体真实无可厚非，但是这种追求不能建立在损害被告人的权利基础上。刑事诉讼的目的不仅要惩治犯罪，维护社会秩序，而且要注重保障被告人的权利。程序正义比实质正义更为重要。“从某种意义上讲，刑事诉讼是保障个人基本人权不受政府非法的或无理侵犯的程序”。 长期以来，我国司法界普遍将程序作为实现裁判结果的工具或手段，重实体而轻程序，为追求实体真实而漠视程序公正。其实，离开了程序上的公正，人们如何去相信裁判结果是公正的而不是不公正的，因为程序是人们能够看得见的，而事实真相人们不是明知的。如果人们看得见的都不能体现出公正，那对于看不见的又如何去体现呢？在刑事诉讼中，被告人是否有犯罪事实只有他自己最清楚，法官和社会其他公众并不知晓，但只要法官是公正地对案件进行审理，即在程序上保证公正，则其他社会公众便会以他们看见的公正而有理由相信裁判结果也是公正的，尽管裁判结果可能是错误的。反之，如果在程序上不公正，即使裁判结果很正确，很公正，社会公众也会认为裁判是不公正的，因为他们没有看见公正。因此，“公正应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”，实体公正应是程序公正前提下的公正。英国大法官基尔穆尔说过：“必须遵守关于审判活动的程序，即使——在一些例外的场合——有损于事实真相也在所不惜。”美国法官杰克逊也指出：“苛刻的实体法能够被忍受，如果它们是被公平和公正地适用的话。确实，如果在两者之间选择的话，人们宁愿生活在用公正的诉讼程序实施的专制的实体法治下而不愿生活在用不公正的程序实施的宽厚的实体法的社会中。” 可见，人们对于程序公正的追求是多么的强烈。为查明真相，而漠视程序公正，漠视被告人的权利与现代刑事诉讼理念是完全相背离的。正如有学者认为：“追求案件真相是刑事诉讼的当然性目的之一，这是现代各国据以惩治犯罪、维护社会统治秩序的条件。然而，刑事诉讼又不完全是为了追求案件真相而存在，甚或可以说，刑事诉讼主要不是为了追求案件真相而存在，如果那样的话，还不如把侦查、追诉和审判机关合而为一，同时完全剥夺被告人辩护的权利，放任国家司法机关按照便利原则去开展追诉和审判活动，在查明案件真相以切实打击犯罪的效能上都要高的多，但这是任何一个现代文明国家所不能接受的。因此现代诉讼的存在肯定还具有独立于查明真相以外的独立目的。” 这个独立目的应该就是保障被告人人权。

 

    3、不宜将人民法院作为提起再审的主体。

 

    人民法院作为保障社会正义的最后一道防线，其作用体现在止争息讼上，在诉讼中应始终处于中立、超然的地位，而且应被动的，而不是主动的介入诉讼，正如托克维尔所说：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。” 因此司法权具有中立性、被动性和权威性的特征。控审分离和不告不理是现代诉讼应该遵循的基本原则。法院主动启动再审程序，审判者却扮演着控诉者的角色，违背了控审分离和不告不理原则，使法官先入为主和主观臆断成为可能，法官居中裁判的中立性受到影响。正如马克思所论述的：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中在一个身上。这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。” 而且法院代表国家行使审判权，应率先维护裁判权的权威，尽力维护生效判决的稳定性和权威性。而作出裁判的法院自己否定自己作出的判决，司法的权威性将在公众心目中丧失。且从世界各国的再审制度看，鲜有法院依职权提起再审的。我国现在正在进行刑事诉讼制度的改革，由职权主义模式向当事人主义模式转化，处于中立地位进行裁判的法院不宜再作为提起再审的主体。

 

    4、应将违反程序作为再审的理由。

 

    我国刑事诉讼法第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。既然在二审程序中第二审人民法院发现第一审人民法院有以上五种情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，那么为什么在再审程序中，不将违反程序，可能影响公正审判的五种情形作为再审理由呢？在普通程序中应保护被告人的权利，在再审程序中，被告人的权利同样应得到保护。程序正义应贯穿刑事诉讼的整个过程，而不能只存在于其中的某个过程。

 

    5、应将当事人及其法定代理人、近亲属作为提起再审的主体。

 

    大陆法系国家的再审制度普遍将当事人及其近亲属作为提起再审的主体，而我国现行刑事诉讼法虽然赋予了当事人及其近亲属申诉的权利，但只将他们的申诉作为再审的材料来源，没有规定司法机关对申诉的处理程序和规则，导致当事人的申诉往往无疾而终，没有结果，当事人的再审申请权难以实现。对审判结果直接承受的是当事人，他们却无法决定再审的提起，只能坐等法院的审查结果，而这种审查过程又是他们无法看到的，因为这种审查只是在法院内部的审查，是不公开的。这实际上还是将当事人作为诉讼客体，而未将他们作为诉讼主体看待，这与现代刑事诉讼理念是格格不入的。被告人的诉讼主体理论应包含以下内容：（1）被告人享有基本的人格尊严和人道待遇，与法官、检察官没有身份、地位等高低贵贱之别；（2）被告人在诉讼中拥有自己独立的合法权益，不能被当作刑事追诉的工具而被施以刑讯逼供等非人道、非理性行为；（3）被告人拥有独立自主的意志，有权在合理、正当范围内决定处分自己的权益，决定、影响诉讼的进程和结果，并对国家追诉权实施积极的防御，同时拥有实现上述权益的各种手段。国家权力的任务是使上述权利充分有效的行使得到保障，其中，进行职权的分工以确保无偏见的审判是上述权利的核心要求。 长期以来，我国刑事诉讼职权主义色彩过浓，新刑事诉讼法虽然赋予了当事人一些诉讼权利，但仍有很大不足，当事人诉讼主体的地位仍需加强。对于当事人及其近亲属提起的再审申请，只要符合法定的理由，即应启动再审程序。

 

    6、除特殊情况外，只允许提起对被告人有利的再审。

 

    从其他国家的再审制度看，再审实际上是为了保障被告人的权利而设置的，以救济为第一要义，因此大多数国家只规定了为被告人利益才能提起再审。虽然也有国家（如德国）规定了不利于被告人的再审，但同时也规定了再审不加刑原则，因此可以说这种不利于被告人的再审只是为了查明案件的事实，对被告人的处罚不会发生丝毫变化。而我国的刑事再审既可以对被告人有利，也可以对被告人不利，既可以对被告人减轻处罚，也可以对被告人加重处罚。这种规定不仅与国际公约相违背，而且与世界上大多数国家的作法相左，不利于保障被告人的人权。被告人及其法定代理人、近亲属由于不知道申请再审后的结果对被告人有利还是不利，心存顾忌，明知道判错了也不敢申请再审，导致一些错案得不到纠正。尤其是对于在再审程序中无罪被改判有罪、轻罪被改判重罪的被告人的诉权无法得到保障。根据《刑事诉讼法》第206条的规定，原审为二审或上级法院提审的案件，即使再审中采纳了新的证据，对事实的认定也发生了新的变化，但因为是依二审程序进行审理的，所作出的判决和裁定是终审的判决和裁定，当事人无权上诉，从而剥夺了当事人的上诉权。这是对国际公约的违背，《公民权利和政治权利公约》第14条第5项规定：“被判有罪者有权由较高级法院进行复审。”且即使原来是第一审案件，如果是上级人民法院指令下级人民法院再审的，下级人民法院再审时基本上是按上级人民法院的指导意见办，此时被告人虽然拥有上诉权，但上诉后的结果也就可想而知了。因此我国的刑事再审制度可参照大多数国家的作法，只允许提起对被告人有利的再审。

 

    也许有人认为，只允许提起有利于被告人的再审，而不允许提起对被告人不利的再审，会导致对一部分犯罪分子的放纵，不利于维护社会秩序，也没有实现刑罚打击犯罪的目的。诚然，在有些案件中，由于侦查机关取证时的疏忽，或者由于法官对法律理解的错误等原因，而导致有罪者被判无罪，重罪者被判轻罪。但出现这种结果的原因是司法机关的失误。如果司法机关的失误要由被告人来承担后果，对被告人是十分不公平的。确立只允许提起有利于被告人的再审，有利于促使司法机关审慎地进行各项司法活动，确保做到不枉不纵。而且考察一项制度是否合理，不应当简单地将其适用到具体个案中去看，而应当从其对整个社会的影响上看。今天发生在某个被告人身上的事，明天就有可能发生在其他人身上。司法实践中有不少事例，犯罪分子被判刑后已在监狱服刑，但为了某种需要而对其再审，对其科以更重的刑罚，且在事实和证据方面没有任何变化。我们不能为了惩治个别犯罪分子，而使社会的其他人也处于危险之中。这种做法在某些个案中可能会体现出公正，但对于整个社会却很难说是公正的。

 

    当然，任何制度的设计都不可能是绝对完美的，过分地强调对被告人权利的保护可能对社会公共利益、受害人造成损害。因此在一些特殊情况下，应当允许提起对被告人不利的再审。这些特殊情况包括：（1）被告人的供述是虚假的；（2）被告人及其近亲属唆使、胁迫、收买证人提供有利于被告人的虚假证言的；（3）被告人及其近亲属贿赂审判人员的。之所以在上述三种情况下可以提起对被告人不利的再审，并不是国家滥用追诉权，而是因为裁判者或被告人及其近亲属在诉讼过程中有枉法裁判行为或舞弊行为，其目的是要惩罚诉讼中的不诚实行为。因为根据普通法上的一个原则，任何人不能从其不法行为中获利。被告人及其近亲属的非法行为玷污了诉讼程序的纯洁性，实际上是用非法行为去对抗审判活动。此时如果不允许对其提起不利的再审，将有违程序公正的真正含义。

 

    7、再审管辖应由原审人民法院的上一级人民法院管辖，并实行一审终审制。

 

    世界各国对再审案件的管辖有不同的规定，法国规定再审案件由最高法院管辖，前苏联规定由原审法院的上一级法院管辖，日本规定由原审法院管辖。我国刑事诉讼法则规定原审人民法院和上级人民法院都有权管辖。设置再审程序以救济为目的，结合我国的司法现状，我国的刑事再审应以原审人民法院的上一级人民法院管辖较为合理。

 

    首先，由原审人民法院进行再审，不利于对被告人进行救济。目前我国法院的内部管理与行政管理无异，案件需要层层请示汇报，再审案件尤其如此，法官个人无法独立行使审判权。因此虽然再审时合议庭成员更换了，但作出决定的往往是审判委员会，由于各种外部、内部因素的影响，要原审法院改变自己原来所作出的判决有时是会有很大阻力的。且即使法官个人可以依自己的意志作出判决，但要其改变自己同事的判决，其承受的心理压力也是可想而知的，在这种压力下，其可能不会改变确有错误的原审判决。这样，再审程序的救济功能就很难实现。而如果由原审人民法院的上一级人民法院管辖，不仅有利于上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督，而且上级人民法院可以避免原审人民法院受到的主客观方面的影响，使再审结果更加客观公正。

 

    其次，由原审人民法院再审，容易造成当事人对法院的不信任。当事人本来就是不服原审人民法院的裁判才申诉的，现在又由他们认为作出对自己不公的裁判的原机关再审，他们就会认为星星还是那个星星，月亮也还是那个月亮，他们的申诉肯定不会有好的结果，这样必然会增加当事人的抵触情绪，不利于案件的审理。即使再审的结果是客观公正的，他们也还是会认为是错误的，还会继续申诉，造成司法资源的浪费和当事人的诉累。而由原审人民法院的上一级人民法院再审，则可以消除当事人的疑虑，避免当事人缠诉。

 

    根据我国刑事诉讼法的规定，原来是第一审案件，再审时依第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件或上级人民法院提审的案件，则依第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定，是不能上诉的。从规定中可以看出，我国刑事再审适用的程序是由原审案件在普通程序中的审级来确定的。原来在普通程序中未进入二审程序的案件的当事人再审后拥有上诉权，而原来在普通程序中经过了二审程序或再审时是由上级人民法院提审的案件的当事人再审后则不享有上诉权。这是一种很不合理的现象。刑事再审程序作为独立于普通程序之外的特别程序，旨在对生效裁判进行救济。一审生效裁判和二审生效裁判均是产生既判力的裁判，在本质上是没有区别的，不能因为当事人或检察机关在一审时未上诉或抗诉引发二审程序，就在再审程序中对他们进行补偿，让他们在再审程序中获得一次上诉或抗诉的机会，毕竟再审程序有其自身的特殊性。正如有学者指出“再审程序关注的是案件经普通程序审理的结果，即生效裁判是否确有错误（如果确有错误，则开启再审程序），而并不关心普通程序的过程即不过问普通程序中的具体审级，因为它仅与普通程序的结局有关，而与程序无涉。” 因此再审程序不应该由再审案件在普通程序中的审级来确定，而应该实行一审终审制。理由如下：

 

    第一，再审程序是建立在普通程序基础上的救济程序，是一种特别程序。而上诉程序是普通程序中的一部分。在再审程序中设置上诉程序，实际上是将再审程序变成了又一次普通程序。

 

    第二，再审程序的提起有严格的限制，在提起时人民法院已进行了审查，且又是由法学理论及办案能力一般来说较原审法院强的上一级人民法院审理，能够确保案件再审的质量，因此无需设置上诉程序。即使经过再审后仍有错误，也可以再次启动再审程序，因为目前对于再审程序的次数并没有限定。

 

    第三，可以提高诉讼效率，节约司法资源，降低诉讼成本。目前我国司法资源严重短缺，因此诉讼应体现经济性原则。再审程序本为救济措施，如果允许上诉，将使得这种救济的期限大为延长，因为上诉理由是不需要审查的，当事人一经提出，就要启动上诉程序。这样无疑会使再审程序的救济功能的及时性大打折扣，且浪费国家的司法资源，增加了诉讼成本。

 

    8、对再审的期限和次数进行限制。

 

    公正是司法的最高目标，但是效率同样应该成为司法追求的目标。公正与效率并不是相互排斥的，追求公正并不必然导致效率低下；而追求效率也并不必然导致公正难以实现。公正与效率应该是相辅相承的，公正应该是高效率的公正，正如人们常说的“迟到的正义是非正义。”而效率应该是建立在公正基础之上的高效率。因此，刑事再审对被告人的救济应该是及时的。我国刑事诉讼法对再审的期限和次数均没有相关规定，对被告人可以无休止地多次再审，这与我国再审制度以纠错为主要目的指导思想是分不开的。为了体现再审的救济功能，对再审的期限和次数应进行限制。对有利于被告人的再审，可不受时间限制；对不利于被告人的再审，则应在刑法规定的追诉时效届满前提出。对于再审的次数，应以二次为限。