中国碳交易中的法律救济机制研究
[摘 要]碳交易试图以市场刺激方式，促使各国企业采用新技术以降低温室气体的排放，达成减排效果。我国碳交易市场面临国内层面市场分割、总量不确定、市场主体参与度低以及国际层面市场难以融合、无话语权等的双重挑战，通过对碳交易的国际基础法律、欧盟碳交易的立法实践与我国碳交易相关法律的比较分析，得出了法律体系不健全是我国碳交易市场面临挑战的根本原因、建立完善的《中国碳排放权交易法》及配套法律体系是我国碳交易由挑战转向机遇的关键的结论。
[关键词]碳交易；挑战；法律体系；《中国碳排放权交易法》。
中国作为发展中国家并没有承担《京都议定书》强制减排义务，目前《京都议定书》创立的三大碳排放交易机制只有 CDM 适用于中国，但中国作为核证减排总量第一的大国，中国政府在碳减排方面采取了较强责任心和自觉性的外交态度，承诺于 2020 年承担《议定书》的强制减排义务，这对于中国既是挑战又是机遇。
一、碳交易给中国带来的挑战。
（一）国内层面的挑战。
1.市场人为分割，交易规则不统一。
国家发改委于 2012 年 2 月正式批准广东、湖北、北京、天津等 7 个省市开展碳排放权交易试点的工作。试点工作分地区开展为我国目前的碳交易摸索阶段提供了经验，也是我国政府面对“碳排放权交易”这一新事物谨慎、保守的态度，本无可厚非。但各试点“各自为政”，各级市场交易规则不兼容，在一定程度上也制约着碳排放权交易市场的发展。
首先，难以形成统一的价格。各交易所在开展碳交易时，容易会受到自家交易规则、交易模式及计量方法等因素的影响，致使碳交易市场的大额交易量难以形成，无法形成统一的市场价格，造成效率的损失。
其次，难以进行统一管理。只有在统一的市场中，碳交易机制才能不断完善和实现创新，才能通过整合资源，发挥市场交易机制最大的作用。当前碳排放权交易市场不统一，一方面难以保证市场效率，另一方面也不利于监管机构对交易所进行监督管理。
最后，难以形成国际性碳排放权交易大平台。减少碳排放量，达到人与自然的和谐不仅仅是某一个国家的任务而是全球的目标，中国碳市场的逐步国际化是必经的过程。因此，现在构建碳交易市场所用的规则，就将是未来基于国内的国际市场规则的雏形。目前中国市场碳交易规则不兼容，跨省或地区交易缺乏可操作性，未来通过联合不同市场构建一个国际性的大平台的趋势被遏制。
2.碳排放总量不确定，导致碳交易基础不夯实。
碳排放权之所以能够成为具有经济价值的商品，在于《联合国气候变化框架公约》（UUNFCCC）和《京都议定书》（Kyoto Protocol）等具有法律约束力的国际公约赋予了它稀缺性和可交易性。
碳排放权的稀缺性在排放总量限制的反映是形成碳交易市场的基础。正视历史和现实，发达国家碳排放主要是生产型和娱乐享受型排放，发展中国家的碳排放主要是生存型排放和发达国家的生产转移型排放，所以《京都议定书》依据“共同但有区别”的责任原则，要求发达国家按既定目标施行具体的量化减排，发展中国家没有限制减排总量。但是，如果发展中国家本身也不确定减排总量，会产生以下不利的影响。
首先，碳交易机制的价值得不到饱和。碳交易本应该是一个全球化的交易体系，若一些发达国家实行了碳排放总量控制而另一些发展中国家对碳排放的总量并没有强制性限制，那么碳交易市场作为新事物其能否控制总量限额，是否能够实现清洁发展值得质疑。
其次，发展中国家要为此承担一定的风险。
大部分从碳排放交易市场和清洁发展机制项目中获益的公司似乎都是污染环境的公司，发展中国家有可能承担两种风险：其一，这些公司因向发展中国家购买碳排放指标获得了在该国合法生产的机会，这同时也意味着获得了在该国合法排放的权利，那么发展中国家要承担因扮演“排污帮凶”角色而备受指责的风险；其二，这些公司为获得巨大的盈利机会有可能将高污染排放企业转移至没有排放限额的发展中国家，那么发展中国家就要承担成为发达国家的“排污基地”
的风险。
最后，根据“平等但有区分”的原则，《京都议定书》未给发展中国家规定减排任务，我国对排放权的总量不加以限制与建立市场化减排机制所必需的稀缺性存在矛盾。这是碳排放权初始分配采用政府主导的“祖父式”无偿分配的直接原因，也是我国碳排放权交易缺乏市场活力、发展疲沓的症结所在。
3.市场主体参与度低，金融机构持观望态度。
碳交易设计的初衷在于企业通过实施核心能源技术、减排技术的创新，管理创新和产业结构调整等方式获得富裕的排放权，在市场上交易获利，以经济刺激的手段，达到强化企业节能减排的目的，从而达到人与环境协调发展的局面。
国际碳交易有强制减排和自愿减排两种交易市场模式。我国目前仅凭企业等市场主体的社会责任觉悟实行自愿减排市场模式，没有强制性。一方面，由于我国目前碳交易市场中，主体资格、定价机制、初始分配机制、交易方的权利义务关系等仍不明晰，参与交易的规则和程序还不统一，市场的监督管理和超额排放的法律责任追究尚未落实等因素的影响，另一方面企业往往以追求利益的最大化为目的，社会责任难以强求，致使企业碳交易动力不足，即使有剩余的碳排放权也储存起来跨期消费，以备自己企业的后期扩大使用而不愿卷入碳交易市场中，即使有企业实行碳交易，大部分也是靠政府的行政撮合而非市场机制调控自发的交易。
（二）国际层面的挑战。
1.法律不健全，我国碳交易进入国际市场道路曲折。
我国对碳交易市场的规制以政策为主，法律规制目前仅有为数不多的几个部门规范性文件、部门规章及地方规范性文件。这种体系会给我国碳交易市场带来以下两个弊端：其一，因CDM项目国外审批机构对我国相关政策的不了解或误解导致我国部分碳交易项目注册失败，进而丧失进入碳交易市场的机会的情况也有发生。例如，包括内蒙古辉腾锡勒风电场二期项目在内的我国 10 个风电 CDM 项目被拒事件，EB 给出的拒绝理由居然是“中国调低风电上网电价可能会导致投资者投资动机改变”这样莫须有的责难。其二，由于政策作为非正式法律渊源，具有不稳定性，其他国家往往因担心我国政策有变，而使之遭受不能预期的损失，而不愿和中国合作。
2.国际市场无定价权，可能遭到发达国家利用。
截止 2012 年 3 月 31 日，中国共有 1879 个CDM 项目成功注册，预计产生的二氧化碳年减排量共计 369，521，030 吨，中国已然成为全世界核证减排量一级市场的供应大国。中国作为全世界核证减排量一级市场的最大供应国，但因碳排放权交易市场机制仍处于探索阶段，没有配套的法律体系为其保驾护航，致使我国在国际交易市场中没有定价权和话语权，只能向发达国家提供廉价的经核证的减排量份额，甚至可能成为发达国家为减少碳排放权购买成本，以获得更大利益的碳排放基地。总之，我国国内企业处于国际碳市场价值链的低端位置，国内企业的利益得不到保障，我国的碳排放在国际市场上面临着巨大的挑战和威胁。
二、法律体系不健全是碳交易市场面临挑战的根本原因。
法律决定着碳排放权的可交易程度和交易规则，对其发展起到保驾护航的作用。为发展碳交易市场、实现减排目标，国际层面的碳排放交易市场以法律为基础，世界主要国家也都建立了相应的法律保障和政策激励机制。
（一）国际层面的法律基础。
在国际层面上，影响各国气候变化立法的主要是《联合国气候变化框架公约》（UUNFCCC）、《京都议定书》（Kyoto Protocol）以及“马拉喀什文件”。
1《。联合国气候变化框架公约》将“稳定大气中温室气体的浓度，防止气候系统受到危险的人为干扰”设定为目标，依据“共同但有区别责任”的原则，规定了发达国家缔约方不同的碳减排义务。同时，UUNFCCC 指出了基于国际合作达到完成温室气体减排义务指标概念（“共同执行”的条款），为之后《京都议定书》中“三大交易机制”的提出奠定了基础。
2《。京都议定书》的通过对碳交易市场的贡献主要有体现在以下三个方面。其一，明确了在应对气候变化、实现全球高效减排中市场机制的重要作用，刺激各国积极探索利用市场机制减少碳排放的模式。其二，三种市场机制最终被确立：在承担减排义务的发达国家之间实施的联合履行机制（JI）、发达国家提供资金和技术在发展中国家实施减排的清洁发展机制（CDM）以及基于市场的国际排放贸易机制 （IET）。其三，为发达国家确立了具有法律约束效力的碳减排量目标。这一具有法律约束力的规定迫使签约国家将这份国际协定中的义务转化为国内法定的义务，促进了国内碳市场的建立与发展。
3“。马拉喀什文件”由 2001 年联合国气候变化框架公约第七届缔约国会议通过，是为落实《京都议定书》机制的一系列文件。
（二）欧盟碳交易的立法实践。
目前世界上规模最大的欧盟碳排放交易体系之所以最成功离不开欧盟健全碳交易法律体系的支撑。
欧盟规范碳交易直接依据的立法经历了三个阶段：第一阶段，在欧盟范围内设计了碳排放权交易基本原则和制度。2003 年 10 月，欧盟出台的《在欧盟建立温室气体排放权交易机制指令》（下文简称“指令”）成为欧盟规范碳排放权交易的基础性法律文件。“指令”规定了碳排放交易的适用范围，温室气体排放许可的条件和内容，碳排放权交易涉及的相关程序（主要包括碳交易的审批、初始分配、转让、放弃和注销等），为欧盟碳排放交易机制的运行提供了最根本的法律保障。第二阶段，搭建了欧盟与其他国家碳交易市场合作的平台。欧盟 2004 年对“指令”进行了修改，将欧盟碳排放权交易机制与《京都议定书》规定的三大机制“有机衔接”，规定《京都议定书》项目机制的信用额与欧盟碳排放交易机制的放配额可以同等转换，并且允许欧盟碳排放交易机制内的企业使用《京都议定书》项目机制的信用额完成其减排义务，进而搭建了欧盟排放交易体系与“京都机制”以及其他国家碳排放交易的桥梁，促使与国外碳交易的合作进行。第三阶段，统一碳排放总量。欧洲委员会于 2009 年对“指令”进行了再次修改，现有的碳排放权交易机制的适用范围被进一步的扩大和改善，并规定由欧盟委员会统一设定欧盟整体排放总量，同时碳排放权初始分配方式也由无偿分配逐步转向拍卖形式。
不仅是《指令》，欧盟 1998 的《气候变化：后京都时代的欧盟战略》、2000 年的《欧盟气候变化计划》、《欧盟温室气体排放交易绿皮书》、2008年的《气候行动和可再生能源一揽子计划》等一系列的法律政策使欧盟站在了应对全球气候变化的最高点，同时也促进了成员国国内碳排放交易市场的发展，成为其他国家和地区建立强制性减排交易体系和法律制度的榜样。
（三）中国碳交易的立法现状。
我国与碳交易相关的规定主要体现在以下三个方面：
1. 我国对碳交易制度有影响的宏观法律政策。
在我国碳交易市场中政府指导处于主要地位，所以我国与碳排放交易相关的宏观法律政策已基本具备。我国第一部、也是发展中国家第一部应对气候变化的全面的政策性文件和国家方案是国务院于 2007 年 6 月 4 日批准实施的《中国应对气候变化国家方案》，（下文简称《方案》），该《方案》被称为我国应对气候变化的“宪法性”文件，全面地安排和部署了我国应对碳交易市场机制运行的措施和减排目标。继该《方案》之后，一系列关于碳排放交易市场机制的政策陆续出台，以支持碳排放交易市场的建立和发展，如《“十五”节能减排综合性工作方案》、《“十二五”控制温室气体排放工作方案》和《国家环境保护“十二五”规划》等。
以上可以看出，尤其是近年来我国政府极大地提高了对碳交易、碳市场的理念和机制的认可度并不断增强重视度。但是丰富的宏观法律政策也从侧面反映出，在我国目前碳交易市场中，政府调控处于主导地位的现状。然而以政策为主导的规范体系缺乏确定性、权威性和可操作性，碳交易市场主要依托于政府及其政策等单一的行政手段推进，势必会失去市场活力，以法律的手段规范碳交易市场从而取代政府宏观政策的调控势在必行。
2.规范 CMD 的法律。
清洁发展机制项目是我国参与到国际碳交易市场的唯一途径。依据法律渊源的层次结构，我国目前尚无真正意义上规范我国碳交易市场的有关清洁发展机制的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、地方政府规章，只有部门规章、部门规范性文件、地方规范性文件。由国家发改委、财政部、外交部和科技部联合发布的《清洁发展机制项目运行管理办法》（下文简称《办法》）是我国目前唯一规制 CMD 的法律规范。但该《办法》只针对CMD，其适用范围有限，在法律位阶上属于较低部门规章，而且该《办法》并没有明确规定 CMD 实施双方的权利、义务关系、法律责任、技术转让、防止恶意竞价方法等内容，依靠其规范我国整个碳交易市场明显先天性不足。
3.地方立法或者规章。
随着近年来碳交易试点的尝试，目前我国地方的立法或规章基本上是来源于二氧化硫排放交易试点的成功经验。据笔者不完全统计，截止目前有江苏省（2002 年《电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》）、山东省（2007 年《电力行业二氧化硫排污权交易暂行管理办法》）、湖北省（2008 年《主要污染物排污权交易试行办法（草案）》）、浙江省（2010《排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》）、湖南省（2010 年《主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法》）等地已经以地方立法或者规章的形式对排污交易进行了不同程度的规定。但由于只是地方性法律法规，只能适用于地方，碳交易作为一个全国乃至全球的交易体系，一旦发生跨地区交易，这些地方性法律法规便无能为力，以更高层次的法律来规范跨省市碳交易主体之间的权利义务关系不可或缺。
三、完善法律体系是中国碳交易由挑战转向机遇的关键。
（一）制定一部国家层面的《中国碳排放权交易法》。
从欧盟成功的立法经验和我国碳排放市场和立法现状得出，完备的碳交易法律体系能够有效抑制市场失灵和负外部性，防止潜在市场主体因无法看到碳减排的政策走向及市场的长远前景而影响他们加入市场的意愿和决心，为中国顺利“进入全球碳排放交易市场”做出充分准备，是中国碳交易市场由面临挑战转向迎接机遇的关键。因此，对中国来说，应制定一部国家层面的《中国碳排放权交易法》。这需要做到：第一，要明确碳排放权的法律属性、碳排放交易的基本原则及碳交易行为所涉及的法律关系。碳排放权的本质是一种对一定区域内的环境容量使用、收益的权利，因此碳排放权实质上是一种用益物权，将碳排放权定义为用益物权，为碳排放权的可交易性等提供了法律依据。而碳交易涉及了包括民事法律、刑事法律等法律关系，明确这些法律关系将有助于相关法律的配套调整；第二，应做到明确规定碳交易的具体运行机制，包括碳排放权总量控制、初始分配规则、交易主体、市场准入规则、建立全国统一的碳交易市场、中介咨询及核证机构的职责以及碳交易合同订立和交易程序等；第三，应明晰碳交易主体的法律激励，奖惩结合，注重利益诱导，加强经济手段的运用。市场主体参与度低，是影响我国碳交易发展的重要因素之一，而市场主体参与度低的根本原因是我国法律对碳交易主体（包括潜在的市场主体）的法律责任不明晰。所以要在《中国碳排放权交易法》中明晰碳交易主体的法律激励。一方面明确规定对违反法律规定或影响碳交易市场运行的碳交易主体（包括企业和政府）的法律责任，包括责任种类、责任方式、责任条件和处罚程序等，实现“负激励”；另一方面对完成碳排放控制任务及环境成效突出的碳交易主体予以表彰，并给予地方政府支持、税收减免、项目申报优先考虑、经济发展与环境管理等方面的优惠与支持，实现“正激励”。
（二）出台与之相关的政策法规。
逐步摆脱碳交易政府主导的现状，让“看不见的手”发挥主要地位，并不是完全否定政府宏观调控的作用。我国目前处于碳交易市场的探索期，仍需要相关的政策法规，发挥政府碳交易市场的监管作用。此类政策法规主要是从行政法规层面对我国碳排放交易市场的开展进行监管，主要内容包括碳交易试点的区域范围划定、管理机构的运行规则、行业部门的权限、运营机构与监督机关的设置、市场失灵时的碳排放总量调控和初始分配方案、管理规则与排污监测等。
（三）配备一系列部门规章和规范性文件。
国家层面的《中国碳排放权交易法》为碳交易机制的运行指引道路、保驾护航；与之相关的政策法规监督碳交易机制良性、健康发展，这两方面的规定不可缺少。但需要注意的是，碳交易机制并不是一项原则性、抽象性的事务而是切实运转于市场的机制，具有很强的操作性，所以为了我国保证碳交易市场高效、有序地运行还需要配备一系列部门规章和规范性文件对碳排放交易的具体操作规则进行规定，对上述两个方面的法律规定予以细化和补充。
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