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信用卡透支的法律问题

作者:张蕾晶
出处:论文网
时间:2014-06-06

信用卡透支的法律问题

  引言

  中国人民银行《2011年支付体系运行总体情况》发布的数据显示,社会公众的银行卡使用意识正在不断提高:截至2011年底,信用卡发卡量为1.8亿多张,同比增长了30.4%,信用卡占比进一步提高;银行卡业务增长迅速,其中,消费业务增速最快,2011年发生消费业务34亿多笔,金额6.8万亿多元,同比分别增长了32.0%和73.8%.

  但同时,该报告认为,信用卡违约率增加,信用卡坏账风险加大:信用卡透支余额持续增长,其中逾期半年未偿总额大幅增加,所占比例上升,截至2011年底,信用卡透支余额为2.4千亿多元,同比增加了55.3%,半年未偿总额76亿多元,同比增张了127.9%.

  2011年1-8月,全国信用卡诈骗案件立案6362起,涉案金额约4.4亿元,分别是去年同期的2倍和2.38倍。

  例如:北京市银行卡犯罪总量较往年上升显著。2011年1-11月,北京市受理银行卡犯罪案件562起,立案445起,破案270起,分别同比增长30%、22%、45%.共抓获涉卡犯罪嫌疑人193人,同比增长31%,抓获外国人1名(新加坡籍)。涉案金额达1200余万元,同比增长20%.

  其中,利用信用卡恶意透支的案件96起,占总量的17.1%;以各种手段获取他人身份证明并冒名办理信用卡的案件231起,占总量的41.1%;捡拾他人遗忘的信用卡并冒用的案件216起,占总量的38.4%;使用伪造的信用卡进行消费和取现的案件16起,占总量的2.8%,其中1起为外籍人员作案;利用其他手段进行信用卡犯罪的案件3起,占总量的0.6%,其中利用特约商户身份使用申请的POS机刷伪卡套现的案件2起,银行IT外包公司技术人员窃取磁道信息制作伪卡套取现金案件1起。

  直接恶意透支表现在一些持卡人利用信用卡的消费信贷功能进行超越自己偿还能力的透支,在法定的还款期限内,逃避银行的追查,以达到非法占有的目的,且恶意透支情节逐渐严重。

  因此,本文以结合真实案例、解决社会需求为重点,采用了对比研究的方法,对信用卡透支的法律问题展开了分析与探讨。

  一、信用卡恶意透支案例及危害

  (一)恶意透支案例

  戴某、吴某信用卡诈骗案:2010年9月,戴某借得一份汽车修配厂的营业执照副本,向某银行申请报装了一台POS机,私自安装在住宅内,以私人账户为资金结算账户。之后,戴某便利用该机为信用卡持卡人进行无实际交易的刷卡消费操作套取银行资金,从中收取消费额2%-3%的手续费。2011年4月,戴某了解到文具行业的刷卡手续费低于修理行业,便伪造了一份文具批发部的营业执照复印件,以同样的手段安装了另一台POS机。其间,戴某为吴某刷卡套现,在吴某透支免息期将到而又无力偿还时,戴某教唆他多申领信用卡滚动使用,填充到期透支款。案发时,吴某用其本人以及其妻子、儿子的多张信用卡在戴某的两台POS机上共透支款息12万余元。吴某还在其他POS机上透支款息5万余元。

  上述款项经银行多次催收均未归还。公诉机关指控,被告人戴某、吴某以非法占有为目的,利用信用卡恶意透支,数额巨大,其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人戴某称,他不是信用卡持卡人,所以他不是信用卡诈骗罪中恶意透支的主体,其贪图的是持卡人承诺按刷卡金额给付的手续费,没有占有银行资金的主观故意,客观上也没有占有银行资金。被告人吴某对上述事实没有异议。法院经审理认为,被告人戴某、吴某以非法占有为目的恶意透支,经发卡银行催收后仍不归还,数额巨大,其行为均已构成信用卡诈骗罪。以信用卡诈骗罪判处被告人戴某有期徒刑5年零6个月,并处罚金人民币5万元;判处被告人吴某有期徒刑6年,并处罚金人民币6万元。

  (二)信用卡恶意透支风险的危害

  从上述案例中,我们发现信用卡恶意透支风险的危害主要是使整个信用链条不复存在,破坏良好的社会信用关系,社会信用危机使得信用卡作为支付手段的功能被极大削弱。由于社会信用的危机,使商品交易和经济往来愈来愈倚重现金,交易方式向现金交易以货易货等原始的方式退化发展,降低了效率和资金使用率,增加了商品流通的成本和风险,这与市场经济发展的要求背道而驰。信用危机到了相当严峻的程度,长此下去,将严重破坏人们的商品交易信心,导致经济秩序混乱,影响整个国民经济的发展和人们的日常生活安全。

  二、我国信用卡恶意透支法律控制存在的问题

  目前,我国对信用卡恶意透支风险进行法律控制的主要规范性文件是中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》。该办法将银行卡分为信用卡和借记卡两大类,又将信用卡分为贷记卡和准贷记卡,并对信用卡业务审批、记息和收费标准、帐户及交易管理等作出了规定。除此以外,信用卡业务作为一种民事行为,《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律也对信用卡业务进行了原则性的规定。在考察我国对信用卡恶意透支风险进行法律控制的法律体系中,我们可以看出在有关规范信用卡业务的法律规范中,有关信用卡的专门法律和行政法规都没有出现,主要是一些有关信用卡或银行卡的行政规章、部门规章和内部规则,目前我国对信用卡恶意透支风险的法律控制仍然存在着诸多问题和缺陷,具体表现在以下方面:

  (一)个人信用征信立法不完善

  美国是信用卡的故乡,信用卡在它的故乡得到全面的发展、信用卡的优越性在它的故乡得到充分的体现。笔者认为,正是美国成熟的个人信用征信立法体系催生了美国信用卡业务的完善和发展。对信用卡恶意透支进行控制的立法不是孤立进行的,利用信用卡立法的契机完善我国个人消费信用法律体系,其意义无疑将是重大而且深远的。我国现行法律体系涉及个人信用方面的规定较少,少数相关的法律与个人信用衔接不够,针对性不强;而且,我国目前缺乏信用行业服务规范以及对失信惩戒等方面的法律规定,这在一定程度上影响了地方信用立法工作的推进。由于信用法规立法滞后,信用信息开放程度较低,信用机构不能依法对信用信息进行征集和使用,也无法为社会提供有效的信用服务,一定程度上制约了信用机构的发展,影响了社会信用体系建设的进程。

  1.个人信用征信立法不完善

  首先,国家征信立法进展缓慢,征信活动主要依据行政规章、部门规章和地方政府规章。在我国启动个人信用征信机构和系统建设的同时,也启动了个人信用征信有关的立法工作,但是由于种种原因,立法工作进展缓慢。当时呼声最高的主要有《个人信息保护法》、《征信管理条例》和《政府信息公开条例》,但是目前除了《政府信息公开条例》于2007年出台外,其他的两部法律目前都还在起草阶段。其中,《征信管理条例》草案2002年就由中国人民银行牵头、17个部委参与的国务院征信专题工作小组开始研究起草,但一直到2011年10月才公布《征信管理条例(征求意见稿)》,中间整整历时7年之久。该条例的主要内容是规范“谁来征信、如何征信、谁来监督”等有关问题,而在征求意见中由于征信管理涉及的部门比较多,特别是在征信机构的设立、监管机构的确定等根本性问题上出现了严重的分歧,无法达成共识,致使草案的修改一再受阻,更谈不上出台。

  在我国现行的立法体系中,没有一部法律或者法规为征信业务活动提供直接依据,只是在《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《电信法》、《档案法》等法律中有个别条款涉及,致使征集信用信息的机构在信用信息的采集和披露等环节上无法可依。

  2.征信活动涉及的重要法律问题缺乏规范

  中国人民银行制定的各项部门规章和地方政府制定的地方政府规章,规定了个人信用征信、评级以及信用报告的使用等有关内容,确定了本系统或者本地区个人信用制度的基本框架,包括征信活动的监督管理机构、征信机构的设立及性质、征信的基本原则、个人信用信息的范围、个人信用信息的征集与评级、信用报告的使用范围,以及监督管理等事项,对规范征信活动起到了一定的作用。从各地制定的政府规章上来看,后来制定的政府规章较之前面制定的,一般条文更多,在某些方面更加的详细,但是这些规定大多数都没有明确规定征信机构的设立条件、监督机构的组成与职权,更没有建立完善的个人信息主体权利保护机制,对违规的法律责任规定也不明确、不完善。更为重要的是,对于征信机构的设立或者性质,各地方显然存在较大的分歧,正是这种分歧,使有关方面还受困于建立怎样的征信体系,而无暇考虑如何加强监管,如何保护个人信息主体权利等征信活动中的这些重要法律问题。

  3.相关征信系统不统一、不完善

  社会征信立法的不健全和相关征信活动涉及的重要法律问题缺乏规范,导致我国尚未建立统一完善的个人征信系统,使得银行对信用卡的审核缺乏相关的法律依据,更使得对个人的信用状况缺乏有效约束,因此信用卡业务发展的风险加大。我国各银行在调查申请人的资信状况方面存在很大困难,究其原因,主要表现在以下两方面:

  (1)缺乏有效的资信评估制度。我国虽然已经实行了个人存款实名制,但尚未建立完善的对自然人的身份、个人账户、收入来源、个人可用于抵押的资产以及过去的信用状况等情况进行评估和调查的制度,没有家庭财产登记制度、个人财产破产制度。在我国现阶段,绝大多数居民能够提供的信用资料主要包括个人身份证和户籍证明、所在工作单位的人事档案和个人存单凭证和实物资产。前两项不具备经济担保性质,只有第三项与经济有关,而它只能提供个人的存款余额,但是这些数字不能证明个人收入的多少、来源及可靠性;不能提供个人以往的信用记录;不能据以计算个人及家庭的总资产,并且资源十分分散。

  (2)金融机构没有充分利用信用评估机构的信用信息。我国各金融机构、商家及公用事业单位对个人有关信用记录的记载匮乏,商业银行虽然通过信用卡制度建立了持卡人信用制度并积累了许多持卡人的信用资料,但在发放消费信贷过程中也没有能够很好地利用这一资源,很多银行除了在申请程序中审查申请人资信状况,在发卡时对客户进行形式上的审查,之后就将个人资信状况这一变动性极大的因素视为一种静态恒量,对持卡人的资信状况缺乏长期的有效监控。

  (二)担保法律制度不健全

  信用卡担保制度,是发卡行防范、控制、减少信用卡恶意透支风险的发生、确保资金安全,从而保证信用卡业务正常发展的重要措施之一,银行为防范风险一般要求消费者贷款时提供担保,消费者一般都是以不动产或大宗动产进行担保。然而,不动产和大宗动产的变现是比较困难的,且其价值处于不断变动之中,特别是对于信用卡这种小额信贷消费要求持卡人提供不动产或者大宗动产来担保,显然是不现实的,如果这样,将会成为发卡行信用卡业务发展的瓶颈,陷入了一个银行发行不了信用卡,而消费者又不愿意办卡的两难境地。在我国资产证券化尚未充分发展,担保物的二级市场不健全的情况下,银行若大力开展消费信贷业务将处于不利的境地。消费信用往往要求消费者提供担保,但我国现有的《担保法》及有关担保的法律法规,只有对生产信贷方面的规定,消费者在申请消费信贷时很难选择有效的担保形式,致使消费信用在担保上难以操作。虽然一般情况下,信用卡持卡人对银行的透支属于信用贷款,仅有持卡人个人信用作为担保,无需他人的担保,但这并不是说,在信用卡运行过程中,他人担保的情况不可能出现。由于我国信用卡市场还不够发达,信用卡相关法律还不够健全,征信体制也未完全建立,持卡人透支款项难以在现有制度框架下得以追偿,因此,实践中,很多银行还会要求持卡人在申请信用卡时提供一定担保,这种担保主要是第三人的保证。这对于防范信用卡恶意透支风险,具有很好的效果,缺点就是增加了持卡人申请信用卡的成本,也不符合信用卡申请的国际惯例。

  但笔者认为,在一定情况下,例如,可以对特定持卡申请人适用担保制度,标准可以由法律直接规定,或者由银行自行规定。因此,在我国特有的国情下,特别是在个人征信体制没有完全建立的情况下,建立健全信用卡担保法律制度,对于控制信用卡恶意透支风险具有重要意义。

  而且,我国目前没有相应的专业的信用评估机构,因此对持卡人及其保证人资格、信用审核等方面就完全由发卡行承担,这样就难以对持卡人,尤其是保证人的社会信誉、经济实力和目前的经济收入进行综合分析评估。有的持卡人提供了信用卡保证,但实际上,保证的主体及形式已经违反了我国的相关法律规定。常见的虚假担保有相互提供保证、名义保证、重复保证,这类保证人并不具有保证的主体资格或无实际清偿能力,一旦持卡人发生债务且不能履行,发卡行很难通过保证人受到清偿。保证就将成为一纸空谈,信用卡业务的恶意透支风险无疑就全部由发卡行承担,这势必打击银行开展信用卡业务的积极性,不利于我国消费信用卡的健康发展。

  (三)缺乏完善的监管法律制度

  目前,我国尚没有建立对银行卡业务进行专门监督的监管机构,对信用卡业务这种小额资金的划拨工具也缺乏必要的重视。具体说来,对于信用卡监管法律制度的缺陷,主要表现在以下几个方面:

  1.监管主体不明晰,职责划分不清

  我国现行的相关立法对于国内信用卡业务由哪几个机构承担监管职责并没有做出十分明确的规定,而涉及到金融业务监管内容的《中国人民银行法》和《银行业监督管理办法》中对中国人民银行以及国家银监会这两个机构具体职责的规定也都没有明确的涉及到信用卡,但在国家银监会成立之前,信用卡的监管机构无疑是中国人民银行。《商业银行法》的修订过程中增加了“商业银行可以从事银行卡业务”的规定,从银监会主要负责商业银行的业务审批的角度考虑,银监会成立以后似乎应该由其代替中国人民银行行使对信用卡的监管职责,但是从立法对银监会具体职责的描述中又看不出这一点。

  事实上,目前国内信用卡的监管职责只要是由中国人民银行和银监会两家机构共同行使,但是两家关注的侧重点却可能有所不同:中国人民银行可能更加关注涉及信用卡的外汇管理、反洗钱、征信管理以及维护支付清算系统稳定等方面的内容,而银监会更关注的则可能是银行卡业务本身的风险性监管。这种多头管理的局面事实上一方面造成了监管职责的重叠;另一方面却又可能出现监管机构的缺失和监管力度的苍白,由于每个机构监管的标准不一,因此容易产生冲突,延误监管时机。论文格式同时由于缺乏一个统一的、具有绝对权威性的监管领导部门,没有哪一个机构拥有足够的法律授权来负责整个信用卡市场的管理和调控,最佳的监管时机可能在各方监管机构协调的过程中错失。因此,如何做到从整体上对信用卡监管的全面通盘考虑,这是现行立法体制下亟待考虑的。

  2.缺乏完善的信用卡业务监管法律

  我国目前信用卡领域的监管立法主要是由中国人民银行制定颁布的并于1999年3月1日起开始实施的《银行卡业务管理办法》(以下简称《办法》),它是我国目前唯一专门规范信用卡业务的法规,各商业银行均是在其规范指导下开展具体的银行卡业务,因此该法在我国目前的银行卡法律体系中居于基本法的地位,但是该办法存在着诸多的问题,主要如下:

  (1)规范内容缺失,不能发挥应有的作用。主要表现在:第一,《办法》第七章:“银行卡当事人之间的职责”中仅仅规定了发卡银行和持卡人的权利义务,参与银行卡业务的其他多方主体(如收单行、交易信息转接和结算机构等)的权利义务都没有涉及。法律规范的缺失,导致实践中市场主体角色不清,定位也不准确,主体角色行为失范,最后必然会导致利益纷争频发。第二,《办法》中没有对信用卡盗刷、信用支付系统遭非法入侵等风险的责任承担做出合理的规定。该《办法》第52条规定:“发卡银行应当向持卡人提供银行卡的挂失服务,各发卡银行应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式,并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。”这样的规定就使得实践中发卡银行往往通过格式条款等“合法方式”把信用卡的盗刷风险非常容易的转嫁到了持卡人身上,而随着银行卡受理市场建设规模的不断扩大,银行卡的业务领域范围也在不断的扩大,银行卡业务向更多的支付渠道渗透,如电子银行、网上支付、移动支付等,信用卡盗刷以及系统遭遇非法入侵等风险将逐渐的显示出来,因此如何明确持卡人与发卡机构之间的赔付责任,解决持卡人使用信用卡的后顾之忧,从而从根本上营造信用卡用卡的安全环境,保障信用卡的使用安全,降低信用卡的安全风险几率,就成为在完善我国信用卡产业监管制度时亟待解决的重要问题。

  (2)由于《办法》制定、颁布的时间距今较为久远,其中一些涉及信用卡业务的管理规定(如信用卡的授信额度最高不得超过人民币5万元等)已经不能适应当前的经济形势下信用卡业务的实际发展需要,而现实是目前国内许多发卡商业银行在信用卡业务的实际操作过程中已经不再严格的按照《办法》中这样的规定执行。现实的问题在于发卡商业银行不执行现有的政策、法律规定,一方面就使发卡银行的信用卡业务操作存在违规之嫌;另外一方面也影响到国家政策、法律本身的严肃性。

  (3)该《办法》是由中国人民银行作为全国商业银行的行政主管部门制定、颁布的,从本质上来讲还是属于部门性规章,法律效力的层级还比较低,这种状况与其在银行卡(包括信用卡)监管中的核心作用以及银行卡本身对于国民经济发展以及人民群众日常消费生活影响的重要性不相适应。

  因此,提高《办法》的法律层级,完善相关规范的内容,已经成为我国信用卡恶意透支风险法律控制体系建设中的重要工作。除此以外,从国外的相关经验来看,具有信用卡成熟市场的发达国家针对信用卡的监管往往都具有一系列完整配套的法律法规体系,但就我国目前的实际情况来看,与信用卡基本法律相配套的相关一整套法律体系还远远没有建立起来。

  三、我国信用卡透支法律控制的完善

  笔者认为,在我国目前信用卡产业体制下,对信用卡恶意透支风险的法律控制问题须从以下几个方面加以完善:

  (一)完善社会征信立法

  1.建立全国统一的信用征信系统

  从西方发达国家个人征信系统的建设经验来看,一个国家一般仅需要建立两个到三个征信机构就已足够。因为个人征信信息系统不可能依靠单一机构的力量,以分散的方式建立,而我目前我国国内还是处于比较散乱的局面,国内某些地方政府正在酝酿成立各自所辖区域内的征信机构,并付诸实施。目前来看,深圳、上海和海南已经先后试运行建立了个人信用体系,但是从长远来看,这不仅会造成重复投资,而且将严重影响未来征信系统的质量。因此,应该整合各地资源,建立统一全国的征信机构,而且全国统一的征信机构应与该机构的直接受益单位和管理单位相联系,即把银行作为信用机构的建设主体,在社会各有关单位的配合下,掌握被征信人的负债状况及偿还记录和其他信用记录。

  2.建立信息共享机制和全国性的信用数据库

  建立社会征信体系,最关键的也是我国最缺乏的就是专业化、规范化的全国性统一信用数据库。信用数据库是经济主体各种各类社会信用活动的记录。这些记录是档案,是信息,是公告,是约束,是社会信用管理体系的基础的基础。没有信用数据库,信用管理就无从谈起。目前我国在征信数据的开放与使用等方面尚无明确的法律规定,一方面是数据开放程度低,许多的信息相对封闭和分散于各个部门和机构中,使信用信息缺乏透明度;另一方面,在涉及消费者个人的采集和共享方面也没有相关的法律约束,所以建立功能完善的全国性统一数据库是建立社会信用体系必备的基础设施,在这方面的工作可以从两方面着手:

  (1)“纵深发展”.目前,银行、海关、工商局、税务局、公安局等都有一定意义上和某种程度上的信用数据库,现在的问题是要使他们已经具有的信用资料及管理更加的专业化、规范化。对此应该由政府主管部门,在调研的基础上,会同各个部门的专家,制定并出台有关信用数据库规范化管理的指导意见,各个主管部门再根据这个指导意见制定实施细则。

  (2)“横向发展”.上述各类机构的信用数据库大多都是在自己的经营或者管理过程中形成的,是为自己服务的,在很大的程度上都带有鲜明的行业色彩。这些信用数据库无论怎样的专业和发达,如果他们相互割裂,则都不能全面的反映被记录人的综合信用水平。因此,有必要把这些信用数据库统一起来,建立一个全国统一的信用数据库,面向社会。

  根据中国人民银行个人征信部门的负责人的介绍,目前中国人民银行、保监会、证监会三个部门正在酝酿建立一个统一的个人征信系统数据平台,该数据平台除了公民的个人信用记录外,社会保险、纳税等信息也将进入该系统。而且涉及征信管理的立法工作也已经启动。这就意味着这样一个完备的个人征信系统一旦建立起来,个人的信用身份都将有据可查。

  3.强化失信惩罚机制,严格控制恶意透支行为

  失信惩罚机制是对失信的个人进行实质性打击,使之不敢轻易违约。失信惩罚机制的功能有两个:一是消除信用交易中的信息不对称现象,让发卡行充分了解客户的信用记录,依此做出正确的授信决策;二是一旦发生客户的失信现象,其不良信用记录会被送给信用机构,信用机构以“黑名单”形式向失信个人的未来交易伙伴传播,阻碍信用记录不良的个人再次进入市场,使信用记录不良的个人不能享受日常生活中的许多便利,进而达到规范市场秩序、净化市场环境、降低信用风险的目的。根据欧美等发达国家的实践经验,让守信的个人能够得到保护,而将不守信用的个人从市场中摒弃,并根据其情节严重程度,在一定的时段内,阻止他们再度进入市场可以有效地降低信用风险。

  因此,我国也应该继续强化失信惩罚机制,对不遵守个人消费信用的借款人,采取一定的制裁,既起到惩罚的作用,又有助于促进全社会信用观念的提升,为开展个人消费信贷塑造一个良好的外部环境。对信用恶劣的借款人,应进行金融制裁,银行应及时止付,不再给予其消费贷款,不允许使用信用卡或个人账户进行透支;此外,还应结合社会信用制裁,如其在购物时只能采取一次性现金付清款项,而不能采用分期付款或者刷卡等方式;对情节严重者要动用法律制裁,要坚决诉讼至法律,以保全银行资产。建立失信惩罚机制,特别要注意以下一些方面,具体包括:建立合理的惩罚尺度,以对不同程度的失信行为施以相应的处罚;建立快速收到有关失信行为的信息或举报机制;根据失信行为的严重程度,将个人的不良信用记录按照时间长短不同记录于各相关数据库中;建立被惩罚人申诉机制;对诬告、诽谤者诉诸法律。

  (二)建立健全信用卡担保法律制度

  信用卡作为一种先进的支付和结算工具,由于其具有消费信贷的功能,允许持卡人透支,因而存在着较大的风险,为了控制信用卡发卡机构的风险,根据国外的经验,持卡人在申请信用卡时,均被要求提供担保,但是我国目前的法律法规并没有强制性的规定,只有在《银行卡业务管理办法》第41条中规定:发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况,根据申请人的资信状况确定有效的担保和担保方式。现行担保法明确规定了五种担保方式,即保证、抵押、留置、置押和定金。信用卡业务的特点决定了发卡机构对持卡人的债权数额总是处于不确定的状态,在担保人所担保的数额事先难以确定的情况下,保证无疑是信用卡担保业务中最合适、最便于操作的一种担保方式。消费信用的特殊性在于贷款人是每一个消费者,贷款的目的是购买超过贷款者即期收入限度,并且要在较长时间内还款的财产如住房、汽车或其他耐用消费品如冰箱、高档家具等等。因此,在向消费者发放消费贷款时,为了保证贷款的安全收回,用抵押、质押、担保作为还款的保证是必不可少的形式。但是在我国目前的国情体制下,面对信用卡透支这种小额消费信贷时,要求每一个持卡人都提供物的担保或者质押显得不现实。笔者认为,在现行的信用卡业务发展体制下,保证不失为解决信用卡恶意透支风险的一项良策,具体说来,应该明确以下两个问题:

  1.明确界定信用卡保证人的资格

  保证人是指与债权人约定,为主合同债务提供担保,当债务人不履行债务时,由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人,由于保证人责任重大,在必要时起着保障债权实现的重要作用。《担保法》第7条对保证人的主体资格做了规定:“具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民,可以作保证人。”当信用卡的申请人的资信现状达不到优等级或优良级时,必须由具有相关资格的申请人担保,担保人必须承诺担保条款并在申请表担保人签字栏签名,同时向发卡银行提供身份证、工作证复印件,当持卡人出现无力履行欠款时,担保人将放弃抗辩权,立即负责将全部欠款偿还银行。

  笔者认为,作为保证人的自然人应该具备以下条件:首先,必须是年满18周岁的完全民事行为能力人;其次,保证人首先必须是排除主合同中债权人和债务人以外的第三人,因为保证人是为了在债务人不能履行债务时,代为履行债务或承担责任而设定的,它仅要求提供人的担保,而无须像抵押等其它担保方式要有具体的物、权利或者金钱才能提供担保,所以这种人的担保方式就要由债务人以外的第三人提供,否则将会失去保证的意义;再次,保证人应该是具有带有清偿能力的法人、其他组织或者公民。保证是以人的信用和财产来为主合同债务的实现提供担保的,它要求债务人不能还清所欠债务时,由保证人代为履行债务或者承担责任,这就当然要求保证人必须有代为清偿债务的能力;最后,应该明确作为保证人的禁止性规定,根据我国《担保法》的有关规定,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人;企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。因此,根据法律规定,除非有特殊情形,否则国家机关、公益性事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人为他人提供担保。

  2.明确界定信用卡保证人的保证范围和保证责任(1)应该明确界定信用卡保证人保证数额的范围。从信用卡交易的特点可以看出,信用卡发生透支的可能性是不确定的,透支的次数是不确定的,透支的数额也是不确定的,一般应当在担保合同中明确约定所担保主债务的数额,而信用卡担保的对象却是不确定的透支债务,所以,信用卡担保和一般的担保不尽相同。那么,应该如何来界定信用卡保证的保证数额呢?笔者认为信用卡担保比较类似于我国担保法规定的最高额担保。信用卡保证所担保的债是持卡人使用信用卡期间连续发生的透支交易,从这一点出发,信用卡担保非常类以于最高额担保,因为最高额担保勿需逐笔签订担保合同,从而提高了交易效率,控制了交易成本,由于其提供了便利,因而会经常被使用。而且,信用卡担保的目的也是为了对信用卡的使用提供较为长期的信用,促进资金之流通,所以其立意与最高额担保是一致的。

  (2)应该明确界定信用卡保证人保证责任的范围。信用卡保证的对象是发卡机构持卡人由于使用信用卡透支而产生的债权,这主要包括发卡机构因持卡人透支而产生的债权和发卡机构因信用卡挂失而产生的债权。对于信用卡的担保责任范围,应当区分不同情况,分别对待:

  如果是由于技术上的制约等客观因素,使得发卡机构无法及时了解和追踪信用卡持卡人的使用情况,导致客观上不能及时制止持卡人的违法透支行为的,信用卡保证人应当承担债务人使用信用卡所产生债务的连带清偿责任,发卡机构可以直接向保证人求偿;另一方面,如果发卡机构在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为,却由于自己的故意或过失,没有及时制止持卡人的恶意透支行为,发卡机构就应当对因此遭受的损失自行承担经济责任,不得向保证人求偿,也就是说,保证人对持卡人恶意透支行为所承担的责任是一种部分连带担保责任,承担持卡人所透支而客观上又不能为银行所制止的透支保证责任。由于对发卡机构技术条件的衡量比较困难,中央银行所颁发的《银行卡业务管理办法》无疑在量化上提供了一个好的标准,可以将办法中规定的控制指标视为发卡机构应当达到的标准,对于超过指标的透支而发卡机构又没有及时制止的,保证人不承担责任。当信用卡被持卡人不慎遗失时,对于挂失之前的损失,应当由保证人承担连带保证责任。在挂失之后的损失,应当由发卡机构承担风险,所以保证人也不必承担在信用卡被挂失之后的担保责任。除上述两种债权外,还有发卡机构相对于持卡人所取得的其他债权,例如,持卡人应承担的用卡年费和异地取现手续费所引起的银行债务、应由此承担的主债务利息以及发卡机构为实现债权而支付的费用等,也不应该由保证人来承担。

  3.制定专门的《消费信贷法》

  为了对信用卡恶意透支风险进行更为严格的控制,从法律的层面上来加以规范无疑是迄今为止最有效的方法。鉴于此,笔者认为,我们可以借鉴英国的经验和做法制定专门的《消费信贷法》,对信用卡担保制度作出合理规范,可以在完善目前已经普遍采用的个人提供担保,由消费者或第三者提供担保形式的基础上,成立以居民社区为单位的具有合作性质的担保机构;政府部门成立专业的政策性担保机构,对配合社会福利制度改革而发生的消费信贷业务进行担保。通过建立分层次的有效的消费信贷担保机构,形成一个稳定的可行的个人信用网络;应通过建立担保基金等方式,对长期消费信贷提供担保。另外,在要求提供有效担保人之外,银行还可以要求持卡人存入保证金以此降低风险,申请人向发卡行申请领用信用卡时,应填表和提供相关资料,发卡行在对申请人提供资料的真实性进行调查核实的基础上,对申请人进行信用评级,按照评级结果要求申请人事先存入保证金,在保证期间,申请人不得动用保证金,一旦持卡人信用卡账户出现透支,发卡行应立即联系催收,经发卡人机构多次联系催收无效的,可直接将持卡人保证金余额转让其信用卡存款账户并扣收,发卡行可通过持卡人事先存入保证金的方式将信用卡风险转移给持卡人。

  (三)完善信用卡监管法律制度

  1.制定全国统一的信用卡业务操作规范和标准

  从宏观上环境上来看,应明确信用卡产业的标准。信用卡产业标准是规范信用卡业务运作、改善信用卡业务服务环境、保证信用卡规模经营效益以及防止信用卡透支的关键。为了改变我国信用卡产业发展过程中出现的产业标准不统一、不规范、各商业银行信用卡业务各自独立、各行其是的状况,建立起一个统一、规范的我国信用卡产业标准,从而能够保障国内信用卡产业能够规模发展、规范发展,健康发展。

  借鉴国外信用卡产业发展的成功经验,国家金卡工程办公室先后组织编写和颁发了《金卡工程标准化指南》、《VISA国际运作规章》等数十个信用卡产业发展指导性文件、产业标准和实施办法,制定了与我国信用卡产业发展相关的如IC卡密匙、信用卡标识、磁条格式、终端规范等规范性标准;与此同时,作为国家金卡工程具体负责实施的主管部门中国人民银行成立的相关机构——全国银行卡办公室也开展了组织制定了银行卡产业标准的各项工作,组织全国各商业银行共同编制完成并颁布实施了《银行卡联网联合业务规范》,《银行卡磁条信息格式的使用规范》、《ATM、POS联网通用技术标准》等一系列业务和技术标准规范性文件。对提高我国信用卡业务的操作和服务水平、促进我国信用卡产业市场化程度的提高、防范信用卡透支风险、提升我国信用卡产业整体的国际竞争实力,具有十分重要的作用。

  2.明确信用卡监管主体,细化监管部门权责

  新实施的《中国人民共和国银行业监督管理办法》标志着我国的金融监管发展到了一个新的阶段,而要对信用卡恶意透支行为进行有效控制和完善信用卡法律制度,加强信用卡的金融监管必不可少。目前,我国尚没有建立对银行卡业务进行专门监督的监管机构,对信用卡业务这种小额资金的划拨工具也缺乏必要的重视。

  所以,笔者建议修改我国《中华人民共和国银行业监督管理办法》中的有关规定,明确银监会作为我国信用卡市场的主要监管部门,细化其作为主要监管负责部门的责权,使其可以从整体上对信用卡监管做到全面通盘的考虑,可以首先从信用卡收单业务开始,着力解决当前国内信用卡受理市场发展滞后、发卡市场和受理市场失衡的问题,而中国人民银行可以在其职责范围内履行对信用卡市场特定方面的监管。

  3.完善信用卡配套监管法律

  目前在国务院的直接领导下,我国信用卡管理法规《银行卡条例》正在制定当中,将该管理法规上升至国务院制定颁布的国家行政法规,其所具有的效力层级肯定将比部门规章的效力层级更高。但是该条例在使用过程中,其低于由全国人大制定的法律的效力层级,这仍然是信用卡业务管理规范中存在的问题。考虑到该条例在信用卡监管中的核心作用以及信用卡本身对国民经济的发展和人民群众生活影响的重要性,制定一个全国性的银行卡专业管理法律显然应是更为务实之策,基于此笔者认为,除了尽快出台规范信用卡的基本法律外,与其配套的一些法律,例如《征信法》、《个人信息保护法》、《消费信贷法》,也应该通盘考虑,尽快制定颁布。

  结语

  在我国信用卡恶意透支风险的法律控制制度方面。

  1.我国的法律体系存在缺陷,包括:信用卡立法层次低,缺乏系统性;缺少调整信用卡法律关系的专门性法律;民事救济手段不完善,而刑法对恶意透支的打击力度比较小,各种处罚方式对透支人还不具威慑力;社会征信立法仍需完善。因此,应加快立法,出台较高级别、专门调整信用卡业务并有效控制透支风险的法律,还应出台有关信用的法律法规,包括《征信法》、《公平信用机会法》等,加大控制信用卡恶意透支风险的力度;2.我国个人信用制度存在缺陷,表现在:个人信用信息库初步建立,但个人信用资料依然匮乏;个人评估工作已经逐步展开,但缺乏统一、科学的评价体系和权威的评价机构和完善的个人信用征信立法。因此,建立全国统一的征信机构,以及强化失信惩罚机制和完善个人信用征信立法;3.在信用卡担保制度方面,应明确担保人的资格、担保的范围以及担保人应该承担的责任。第四,我国银行的信用卡恶意透支风险监管法律制度还存在一些问题,应该明确监管主体,完善配套的监管法律;第五,应该在借鉴国外先进立法的同时,建立完善统一的信用卡催收法律机制。

  虽然这篇文章对信用卡法律问题只是做了粗浅的探讨,有些观点还很不成熟,但在我今后的工作中,我将会对信用卡恶意透支风险的法律控制问题进行更加深入的学习与思考,也希望在不久的将来,我国对信用卡恶意透支风险控制的立法能有重大的突破与进步,以此保障我国信用卡产业的健康发展。[不悔网]

信用卡透支的法律问题

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