室外公共场所艺术作品合理使用探析
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-267-03
著作权法中的合理使用制度是对保护作者著作权的例外规定，是作者私人利益与社会公众利益博弈的产物。对于陈列在室外公共场所的艺术作品来说，一方面它是作者创作行为的结晶，自创作完成即受我国著作权法保护；另一方面，由于其陈列在室外公共场所，已成为社会文化的一部分，不可避免地会被社会大众以各种形式使用。对此我国《著作权法》第22条第十款规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，属于合理使用的范围。除此之外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文称“解释”）第18条规定了对于合理使用成果的再行使用问题，即艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。这种立法方式过于抽象，没有对此处的“合理的方式和范围”进行明确界定，导致了司法实践的尴尬。基于此，本文重点对室外艺术作品合理使用之再行使用问题进行探讨。
一、准确理解我国著作权法的规定
对于室外公共场所艺术作品合理使用的范围和方式，我国《著作权法》是通过 “规则主义”的列举的立法模式来规定的；“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；……”这种立法模式使得对合理使用室外公共场所艺术作品的方式和范围相对确定，即合理使用室外公共场所艺术作品的行为方式仅限于“临摹、绘画、摄影、录像”这四种，使用对象的范围也仅限于“设置或陈列在室外公共场所的艺术作品”。准确理解和把握著作权法的规定，是对室外艺术作品合理使用之再行使用是否构成合理使用的基点。笔者认为，要探讨室外公共场所艺术作品的合理使用问题，首先要对两个基本问题进行探讨，即如何认定“室外公共场所艺术作品”和“临摹、绘画、摄影、录像”四种使用方式。
（一）对“室外公共场所艺术作品”的认定
《解释》规定了室外公共场所的艺术作品是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。在此笔者认为认定室外公共场所艺术作品要注意三个问题。第一，如何认定“室外公共场所”。室外公共场所，是指向一般公众开放的场所、建筑物的外壁以及其它一般公众容易看见的室外场所，但和一般公众是否应当支付费用没有必然关系。需要购票才能进入的旅游风景区、公园，虽然需要支付费用，但仍然属于向一般公众开放的室外公共场所且为一般公众易见，所以也属于室外公共场所。第二，艺术作品是否为固定性、持久性设置或陈列。虽然法律法规没有明确规定，但艺术作品设置或陈列的固定性和持久性是应有之义，类似于博物馆作品短期室外展览或者为参加比赛、展览而临时性设置或陈列的艺术品并不属于室外公共场所艺术作品的范畴。在1994年的“希望之光”案件中，自贡市人民法院判决被告侵权的认定标准就是：“……该作品是专门为参加灯会创作的，灯会结束后即运回存放，不另在公共场所设置或陈列。被告五星公司未经原告许可，在自制的商业性电视广告中使用《希望之光》美术作品，不属于著作权法规定的合理使用行为……”第三，是否为公益目的设置或陈列在室外公共场所。室外公共场所艺术作品的著作权受到“合理使用”的限制，原因之一就是其显著的社会公益性，如果作品在室外公共场所设置的目的是进行商业性宣传，就不能判断其为设置在公共场所的艺术作品。
（二）对“临摹、绘画、摄影、录像”四种使用方式的性质的认定
我国著作权法将合理使用室外艺术作品的方式严格地规定为“临摹、绘画、摄影、录像”四种，没有用“等”字兜底，说明在合理使用的过程中要严格地适用这四种方式，不能任意扩大或延伸，以免过度挤压著作权人权利。而且在此笔者认为这四种使用方式均只能是从立体到平面的非直接接触方式，也就是说拓印、以雕塑形式重现雕塑作品、以建筑方式重现建筑作品等使用方式不属于合理使用。
二、合理使用成果的再行使用之同案不同判与学界争论
关于室外艺术作品合理使用成果的再行使用问题，我国著作权法的规定十分模糊，前引《解释》第18条中提到的“……对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”也难免让人疑惑，这里的“合理的方式和范围”究竟指哪些方式、什么范围呢？对于“再行使用”的合理性又如何认定呢？对这些问题，我国现行法律法规均没有明确的规定。所以在司法实践中，法官需要对此进行裁量，这无疑给予了法官过于宽泛的裁量权。这种困窘也出现在学术界，目前我国学者的争论大多围绕营利性再使用行为是否属于合理使用展开。对室外公共场所艺术作品的合理使用和对使用成果的合理再使用共同构成了室外公共场所艺术作品的合理使用，对于第一次合理使用，目前观点比较统一，但对于再行使用行为，则有许多争议。
（一）司法实践层面相关案例的“同案不同判”
司法实践中，法官对营利性的再使用行为是否属于合理使用的判断存在着分歧：
在“五月的风“案中，被告青岛海信通讯有限公司未经著作权人天笠广告公司许可将其雕塑作品“五月的风”的图案设置在其生产的手机显示屏中，由此引发诉讼。一审法院认为：“涉案手机壁纸图像整体反映的是五四广场风光，而雕塑作品只是广场风光的部分内容，被告的使用方式既不影响手机的价值，也未歪曲、丑化原告的作品，更不会影响原告作品的正常使用。”据此认定被告的行为不侵犯原告的著作权，原告不服提起上诉。二审期间山东省高级人民法院就该案向最高人民法院请示，最高人民法院在其复函中明确：“……第十八条，针对著作权法第二十二条第（十）项的规定作了司法解释，即对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。根据上述司法解释的规定，你院审判委员会对此案的倾向性处理意见是正确的 。” 在“董永与七仙女”案中，被告未经著作权人许可就将其雕塑作品“董永与七仙女”的图案印制在被告生产的麻糖食品外包装盒上，并对外销售该食品。一审法院认为：只要被告使用雕塑作品图片的行为不影响原告对该作品的使用，也不存在不合理地损害原告著作权项下合法权利，不管是否以营利为目的，都属于对该作品的合理使用，法院以此判定被告的行为构成合理使用，不侵犯原告的著作权。原告不服提起上诉，被二审法院驳回。二审法院判定被告的再使用行为不侵权的原因是认为麻糖的生产者和销售者生产、销售的产品内容是麻糖食品，消费者购买的也是麻糖食品，而非包装，更不是印刷在包装上的图片，所以经营利益仅能产生于产品本身。
在“五羊石像”案中，原告三人共同创作完成的名为“五羊石像”的雕塑作品陈列于公园以供公众欣赏参观。被告的员工对此雕塑进行拍摄后，将照片制作成大型图片悬挂于被告的下属超市入口处作装饰之用，原告以其侵犯了自己的著作权为由将被告诉上法庭。一审法院认为：只要不影响原作品的正常使用，没有对原作品的价值产生不良影响，也没有损害权利人的合法权益，摄影人就可以自由对其拍摄的雕塑照片进行再行使用，而不管其是否出于营利目的。故依法判定被告的行为属于合理使用，不侵犯原告著作权。原告不服提起上诉，二审法院则认为：“ 被告的使用行为实质上是对“五羊石像”摄影作品的商业性使用。如果“五羊石像”著作权人也对该雕塑进行同样的摄影并进行商业性再行使用的话，被告的此种使用行为势必会挤占著作权人雕塑摄影作品的市场，损害著作权人的合法利益。”二审法院认定被告的再行使用行为不属于合理使用，最终判定被告侵犯了原告著作权。
在笔者掌握的大量案例中，裁判者多数情况下判决构成对原作品的合理使用，但也不乏侵权判例。这就是“同案不同判”现象。
（二）合理使用成果的再行使用之学界争论
对室外艺术作品合理使用问题的争论充分体现了著作权法学界的百家争鸣，争论焦点大都集中在营利性再使用是否属于合理使用这一问题上，目前针对这一问题，学术界主要有两种不同的观点。
以武汉大学王清教授为代表的观点，认为应该完全否认营利性再使用行为的合理性。王清教授认为《解释》第18条乃是错误的比较法研究理论，并且认为司法解释规定及司法判决认为“合理的方式和范围”包括以营利为目的的再行使用与我国合理使用制度立法宗旨及内在机理严重冲突。这种观点彻底否认了营利性再使用的合理性，认为一旦进行营利性再使用就无法避免地会影响原作品的正常使用，必然会侵害原作品著作权。这种观点也不无道理，对室外艺术作品进行营利性再使用的确会一定程度地影响原作品的潜在市场和价值，这是无法避免的。但这种观点忽略了室外公共场所艺术作品的特性──显著的公益性。合理使用制度的初衷本就是限制作者的一部分著作权来促进社会公共事业的发展，对原作品潜在市场和价值的部分影响也是应有之义。
与此不同是厦门大学丁丽瑛教授的观点，她认为合理使用行为包括了作品的使用和使用后衍生结果的使用，并且认为是否为商业性或营利性使用并非是判断“合理性”的分水岭，而是一个可以考虑的因素。相比之下，笔者认同这一种观点，即是否为营利性再使用并非判断“合理性”的具有决定意义的因素，仅仅是一个需要考虑的因素。
三、探析再使用行为是否合理的认定标准
合理使用制度的出发点在于激励创新、推动文化事业发展，其为了能使公众使用享有著作权的作品，而牺牲了著作权人的部分复制权和财产权。认定再使用行为是否合理，国际上通用的标准是《TRIPS协议》 规定的“三步检验法”，合理使用必须满足三个条件：第一，合理使用制度仅适用于特殊情况；第二，使用行为不会与作品的正常利用相冲突；第三，使用行为不会不合理地损害著作权人利益。对于再使用行为合理与否的判定完全也可以按照“三步检验法”的标准，但是这种标准仍然比较抽象，使用行为是否会响作品正常使用在判定上存在很大成分的主观因素，是否损害其潜在市场价值在审判时也需要法官的自由裁量，且作品的潜在市场价值有时很难确定。针对这一不足，笔者认为除了遵从“三步检验法”判断标准不损害原著作权人合法权益的精神内涵外，可以从再使用行为对象的性质方面来判定再使用行为是否合理。
所谓再使用行为的对象也就是指对室外艺术作品临摹、绘画、摄影、录像后产生的成果。不同的人对于同一物体，通过不同的个人技术、整体构图、展示角度、光线利用、创作思想等，最终创作成了风格各异的作品，这是创作差异性的体现。对公共场所艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，由于加入新的创作因素的多寡不同，会形成性质不同的成果，可以分为新作品、演绎作品和复制品。笔者认为对性质不同的成果要做不同的分析，如果将不同作者的行为一律等同于复制，无异于认为所有作者的作品皆如出一辙，那么艺术的价值将不复存在。
（一）新作品
郑成思教授认为“如果以原有作品中的内容或结构为素材，创作出全新的作品，在新作中看不出原作的情节或结构，那就不能视为版权含义下的‘演绎’了，这种作品将是新的原作。”如果原作品在创作中只是起到了灵感启发的作用或者对原作品的使用程度极低，那么这种使用行为的成果往往是新的作品。以绘画为例，绘画者只将原作品作为灵感或者诸多创作元素中的一种，再采用抽象派、印象派，超现实等艺术手法，创作出“淹没”原作品表现形式的新作品。在这种情况下原作品作为创作者再创作的灵感或是众多绘画元素之一，这时候新的表现形式和创作性使得这一使用成果成为全新的作品。比如说，创作者受到奥运会运动馆“鸟巢”形象的启发，创作出“鸟笼”形象的建筑物；或者作者用抽象派手法，使原作品在绘画作品中完全不能被辨认或感知。对于这种新的作品，是对原作品的合理使用，创作人对其享有著作权，使用新的作品自然不会存在侵权行为――甚至此时根本谈不上合理使用问题了。
（二）演绎作品
使用人在对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录制的过程中，如果加入了创造性劳动，但此创造性尚没有达到构成新作的要求，那么其使用成果为演绎作品。演绎作品的作者可以凭借他在演绎原作品的过程中所付出的大量创作性劳动而对演绎作品享有独立的著作权。根据我国著作权法规定，演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有，但演绎作品的作者在行使著作权时不能侵犯原作作者的著作权。如果第三人使用演绎作品，必须征得原作作者和演绎作品作者的双重同意。由于原作品是可以合理使用的对象，是对著作权保护的限制和例外，对其进行演绎不必经原作者同意或支付报酬，但如果第三人意图使用此演绎作品，则必须征得原作作者和演绎作品作者的双重许可。至于演绎作品人本人使用演绎作品，则无需向原作者征询同意或支付报酬，但前提是不得损害原作者的合法权益。 （三）复制品
对室外公共场所艺术作品的合理使用仅限于非接触性的从立体向平面的转化。在这种转化中，如果使用者没有加入自己的创作性劳动，使用成果只能是复制品，根据原作在复制品中所占比例的多寡可以将复制品分为单一型复制品和环境结合型复制品。
单一型复制品是指在复制品中只有使用的室外艺术品本身，笔者认为将单一型复制品再进行营利性不是合理使用。如果承认公众将室外公用场所艺术作品的单一型复制件用作商标注册、广告宣传等行为，无疑会严重地影响原作品的正常使用，对原作者著作权的损害是难以估量的，这与我国著作权法保护作者著作权的目的是背道而驰的，因此营利性再使用室外艺术作品的单一型复制品不是合理使用。如果要使用单一型复制品，只能是供个人学习、欣赏等非营利性使用行为。
环境结合型复制品是指在复制艺术作品时结合艺术作品的周边环境，把其作为表现内容的一部分进行复制。这种情况下，如果室外艺术作品是复制品中的主体，即使结合了周边环境，仍为简单的复制，不能再将其进行营利性使用。“五月的风”案中海信手机中的壁纸图案是对五四广场整体环境的摄制，此壁纸图案为环境结合型复制品，笔者认为虽然结合了周边环境，但雕塑作品本身所占的比例相当大，在整个图案中处于主体的地位，再将其做营利性使用不是合理再行使用。但是如果复制时将艺术作品与人物结合，艺术作品只是背景或陪衬，如人和艺术作品的合照，则体现该艺术作品的公益服务性，对其复制品的使用目的不必限制过严。
综上所述，笔者认为是否为营利性使用并非判定再使用行为合理与否的分界点，判断再使用行为是否合理关键要看再使用行为对象的性质。如果是新作品，不存在合理使用的问题。如果是演绎作品，进行营利性再使用要征得原作者的许可。如果是单一复制品，营利性再使用行为不属于合理使用；如果是环境结合型复制品，就要衡量室外艺术作品在复制品中所占的比例以及对正常使用原作品的影响程度来判断了，这时候就需要法官进行社会调查与自由裁量。以再使用行为对象的性质来判断再使用行为是否合理，这种方法不仅符合著作权法的规定，而且清晰易操作，避免给予法官过于宽泛的裁量权，将案件的判决控制在可预见的范围内。
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