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论泛资产管理时代的金融监管法律原则

出处:论文网
时间:2016-05-13

论泛资产管理时代的金融监管法律原则

  一、泛资产管理时代

  金融市场蓬勃发展,放开各金融机构对资产管理业务的金融政策纷纷出台,显示出“放松管制”的特点,证券公司保险公司期货公司、商业银行、基金公司等机构无不牵涉其中。监管部门的“资管新政”放宽了证券公司与基金公司资产管理的投资范围和运作方式,同时给期货公司与保险公司颁发了开展资产管理业务的牌照。分业经营下金融业“画地为牢”的格局将不复存在,证券、保险、信托、银行四大金融行业在资产管理市场上实现了真正的混业经营[1]。资产管理行业已然步入“泛资产管理时代”。

  所谓“泛资产管理”,是指其他金融机构可以采取信托公司经营信托业务的方式,开展与信托公司同质化的资产管理业务。其特征:一是资产管理主体更加多元;二是资产管理市场更加统一;三是投资业务领域更加融合;四是依托法律关系更加趋同。[2]以金融理财产品为例。各金融监管部门对于各自“治下”的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险负担、资金使用要求、监管措施及法律责任方面的内容均是“各自表述”[3]。

  通过对证券公司、保险公司、基金公司、期货公司、商业银行在资产管理方面的相关政策的演变以及现状的整理和分析,有学者认为随着资产管理行业的逐渐放开松绑,金融业从分业向混业转化的趋势越来越明显,与此同时,整个金融业的行业利润率将趋于平均[4]。资产管理行业的新变化,对金融监管提出了新的要求,金融监管原则也应适应新形势的发展,才能为金融行业的稳健发展保驾护航。

  二、金融监管与法律原则

  金融监管法的原则,是指能够全面、充分地反映金融法所调整的金融监管关系的客观要求,并对这种关系的各方面和全过程都具有普遍意义的基本准则和知道思想。它体现了金融监管法律的本质和根本价值,是金融监管法律的灵魂和基本价值所在,对金融监管活动具有根本性的指导意义和统率价值[5]。在确立金融监管法律原则的时候,既要避免笼统地照搬放诸四海而皆准的普遍原则,也要防止将特别适用于某一金融监管法律法规的小原则奉为整个金融监管领域法律原则确立之皋圭。金融监管法律原则,是从数量众多、囊括各个金融监管机构的法律、法规中抽象出来的,自然应当有着金融领域的独特色彩。

  何为监管?学者们看法各异。许成钢认为,从功能上来说,法庭与监管者的不同在于,法庭的执法方式是被动式的,监管是一种主动的执法方式,意味着在有害的行为还没有发生的时候,就可以采取行动加以阻挡。许成钢还介绍了施莱弗等人关于“为什么需要监管者”的理论解释:由于执法时搜集证据需要成本,要为执法者提供激励。而法庭要保持中立,就不能激励法庭,因此单纯靠法庭执法不能达到最优。由此施莱弗就说明引入监管者的理由,监管者是不需要中立的,可以犯错误,可以给他激励机制。这个理论用以解释捷克和波兰的金融市场为什么在转轨以来有重大的差异――因为波兰金融市场上有监管者在执法,而捷克是单纯地依赖法庭来执法,其结果是法庭没有很好的执法,金融市场就没有发展。

  法律的不完备性理论认为,现实之中,任何的法律都是不完备的。社会是变化的,而法律具有稳定性,所以立法人不可能预料所有将来会发生的事件,不可能把法律定义得无限清楚,用语言准确地、无差异地写出来。由于法律是不完备的,即便制定了最优法律,其结果并不是最优的。当法律不完备时,引入监管机构以主动式执法可以改进法律效果。而法庭必须是中立的,因此不能成为主动执法者。因此需要有一个与法庭相分离的机构――监管者――即政府[6]。

  法律的不完备性理论,为金融领域的监管提供了有力的理论依据。而在现实中,毋庸置疑,监管是有成本的。具体到金融市场领域,一旦出现有害行为,其危害之大足以拖垮整个经济,因此对于进行监管而支付的高成本就是值得的。监管者出于监管目的而制定的各类法规,相比于正式的立法而言,更具有灵活性和针对性,并不苛求其能具有长期性和普适性,可以是为应对一时、一地之情况。在面对纷繁复杂、瞬息万变的金融市场,监管者制定的各类法规显然更具有优势,也是解决不完备法律与复杂社会环境之间冲突的良方。另一方面,对于金融领域已经存在的法律法规,在不违背法律原则的前提下,监管机构有权对其进行适当的修改,使其适应当前形势发展。当然,金融领域的监管势必不仅限于立法权,在执法权的分配方面,应当赋予金融监管机构对其制定、更改的法律法规的执行权力。

  三、金融监管法律原则

  (一)原则监管

  原则监管意味着,在监管规范体系中,原则居于主导地位并作为主要的监管依据,而规则的制定是为了进一步落实和明确原则的具体规定。原则监管有着丰富的内涵,主要表现为以下几点:(1)原则监管模式并非要求完全以原则取代规则,而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位,使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的作用。(2)原则可以作为独立的执法依据。(3)强调金融机构高级管理层的领导作用,要求其在监管程序中发挥更为积极的作用。(4)以监管目标的实现与否作为监管评价标准,允许监管对象自主决定采用相应的措施和方法[7]。与原则监管相对应的是规则监管。规则监管意味着,在监管规范体系中,规则居于主导地位并作为主要的监管依据,原则的意义仅在于昭示监管目标。

  从总体而言,金融监管法律体系主要是由原则(principles)、规则(rules)和指引(guidance)等各类规范共同构成。原则较为抽象,并未规定具体的权利义务,通过比较宽泛的定性标准如“公平”“合理”等规范金融机构的行为。规则是以抽象的原则为基础,有针对性地具体化各项权利义务。指引比规则更进一步,在实际操作层面,对原则和规则进行细化的解释、说明,减少这二者的不确定性。   英国从2005年开始,对原有的金融监管模式进行了改革,推行以原则为基础的监管模式(principles-based regulation)相比而言,原则监管作为金融监管的法律原则,其优越性在于:更具灵活性和适应性,更能激发金融机构管理层的积极性和创造性。要贯彻原则监管,首要的要求是理顺原则和规则的关系,坚持原则的主导地位,所制定的规则不得与原则相冲突。而作为金融监管法律体系重要组成部分的规则也不应被束之高阁。

  (二)依法监管原则

  任何领域的监管无疑也要限定在法律的框架内。因此,金融监管必须以法律为依据,尤其是在泛资产管理的背景下,资产管理行业情况复杂,很多经营行为的合规与否未有明确法律规定,更应依法监管,避免出现监管空白或者不当监管的情形。

  一方面,对监管者要明确授权,明晰监管与市场的界限,借助行业协会的力量,加强行业自律,建立和发展良好的监管合作关系。监管合作要求在监管双方之间建立畅通的交流机制以应对金融市场不断发生的变化。充足的信息是监管机构了解金融机构经营活动合规性的重要渠道,也是金融机构高管层决策时的重要参考。

  另一方面,要加强对监管者权力的制约,完善对其法律责任的规定。监管者权力法定是完善法律责任的前提,而对监管者权力的有效制约是完善法律责任的必然要求。首先,需要有严格制定的金融监管法律作为依法监管的前提,包括金融监管的实体法律和程序法律。其次,金融监管机构的各项行为,从决策到执行,从调整到评估,其步骤和环节都应严格遵守法律规定。再次,金融监管主体的监管行为应受到来自内部和外部的双重监督。最后,被监管主体(主要是金融机构)的合法权益若因监管主体的监管行为受到侵害,应保障其权利得到包括行政救济和司法救济救济在内的救济。

  (三)协调监管原则

  我国目前“一行三会”的金融监管框架充分考虑了银行、保险和证券分业经营的格局,但是,随着全球范围内金融业混业经营趋势对我国金融业的影响,银行、保险、证券也出现了互相渗透、共同发展的趋势。与之相适应,我国金融监管部门之间的沟通协调日益频繁。但在多头监管之下,监管过度、监管真空与监管冲突依然在一定范围内不同程度地存在[8]。虽然存在相关的文件、政策,意在协调一行三会各监管机构之间的分工合作,但在实践中效果却并不尽如人意。如在2004年,银监会、证监会、保监会发布的《三大监管机构金融监管分工合作备忘录》,其在信息共享的激励性、约束性以及合作协调的强制性方面有所欠缺,未能从根本上解决政出多门的困境。泛资产管理时代,资产管理主体的多元化,资产管理市场的统一化,投资业务领域的不断融合,亟须有统一的标准规范资产管理方面的经营行为。

  统一标准并不意味着一刀切的整齐划一。在泛资产管理时代,要充分考虑不同监管对象在业务性质、行业现状等方面的异同,考虑不同消费者的需求。在引导监管对象建立和实施差异化风险管理和内控系统的同时,鼓励其创新产品,提升竞争力。在原则监管的要求下,要保证监管标准的确定性和可预期性,就离不开规则和指引,监管机构势必要通过制定统一的规则、指引来对原则进行明确和细化。但是,面对瞬息万变金融市场,如果过分依赖规则、指引,则容易走向另一个极端――规则、指引过于庞杂,容易混淆监管标准,削弱了原则的效力,束缚了金融机构的创新性。这就与原则监管的初衷相悖了。

  统一标准的设立可以引入软法规范。所谓软法规范,指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范(内涵),它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成(外延)[9]。作为统和银行业监管的国际惯例――系列“巴塞尔协议”,便是金融监管中典型的软法规范。巴塞尔委员会公布的许多标准和文件,已经形成了巴塞尔体系,成为各国银行普遍认可并加以执行的标准和原则。可见软法规范在金融监管中扮演着越来越重要的角色。而资产管理市场的复杂性、业务的多样性,在增加了金融监管难度的同时,也为软法规范的引入提供了契机。金融监管领域的软法规范具有多重维度,国家层面的如国家金融政策,地方层面的如行业协会章程,产业领域的如专业标准,司法领域的如法院判决,这些可以被视为是金融监管领域的软法规范,能够促进金融监管之协调运行。

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