论国际投资条约中投资的定义
作者简介：付汝峰，中南民族大学法学院，经济法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-078-02
截至2014年底，全球已达成3271项国际投资协定（IIA），几乎每个IIA都会在条约中明确投资的定义。投资定义的实质功能在于明确投资条约的适用范围，只有在定义范围内的资产和权利才能受条约保护，定义也能显示一国对于投资的基本态度。在仲裁实践中，仲裁机构要依据投资定义来确定管辖权，如国际投资争端解决中心（ICSID）一般要求争议事项同时符合ICSID公约和争议双方投资条约中关于投资的定义，否则ICSID秘书处会拒绝登记。
一、 条约文本中投资的定义模式
经济学理论上投资的目的就是资本增值，但经济学界没有具体界定投资的定义和类型，由此在国际投资条约中对投资的定义有各种版本。在缔约实践中，主要有两种投资定义模式：狭义的投资定义模式和广义的投资定义模式。采用前者模式的宗旨在于提倡资本和资源的跨境自由流动，后者则倾向于提供更多的投资保护。
（一） 狭义的投资定义模式
这种定义模式只包括国际直接投资，强调一国私人直接或间接地控制其在海外投资企业的经营活动。这种条约中投资类型主要包括“（1）企业；（2）股份、股票或其他形式的股权参与；（3）债券或其他金融衍生工具；（4）对企业的贷款；（5）投资者在企业中的收入和利润分配权；（6）投资者对企业破产财产的分配权。”由此可见，狭义的投资定义是以企业为基础的，而各国的法律主要是针对企业进行规制，以企业为基础的定义模式有利于东道国国内法律法规的实施和适用。这种定义方式在上世纪90年代前比较普遍，此后缔结的投资条约包含的投资类型则越来越宽泛。
（二） 广义的投资定义模式
广义的国际投资，涵盖了国际直接投资和购买公司股票、债券或其他证券，贷款等间接投资。广义的投资定义将“投资”定义为一方投资者向另一国家领土内投入的“所有资产”，在这种语义下，投资所涵盖的类型非常广泛，包括直接投资、有形财产、无形财产、有价证券和合同项下的权利等。这种以资产为基础的定义模式是最为传统的方式，为大多数国际投资条约所采用。这种模式是基于以发达国家为代表的资本输出国的立场，目的在于为本国投资者的海外投资提供最大限度的保护。各国条约文本在对投资定义的表述上，又可分为开放性结构和封闭性结构。
开放性结构一般先对投资的内涵进行界定，随后再列举投资的几种主要类型，并明确指出所列举的类型并非穷尽的，对于可能出现的新投资类型具备很好的扩展空间。最典型的表达为“投资一词系指……所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：……（所列举的各种投资类型）”。美、英、德、中等主要BIT缔约国基本上都是采取这种结构。
封闭性结构一般采用演绎的方法，以穷尽列举的方式规定适格的投资，因而采用此结构的条约对投资类型的规定非常详细，呈现绝对化、封闭化的特点。为了更准确的定义投资，这种方法还会明确排除不属于投资的特定交易类型，这是开放式结构所不具备的。缺点也显而易见，这种结构对新出现的投资类型无法提供适当的保护，缺乏良好的弹性空间。典型的表达是“投资是指（具体投资的类型）”。封闭性列举式的代表是1994年北美自由贸易条约（NAFTA）和加拿大2004年的BIT范本。
无论是开放性还是封闭性的结构，都是非常宽泛的以资产为基础对投资进行定义，这种宽泛的定义尽可能的为投资者提供了保护和便利。但过度的自由也带来了一些负面影响，在一定程度上损害到了东道国的经济主权，也增加了资本输入国被诉的风险。一旦交易双方对此产生争议，通常需要将争端事项提交到国际仲裁庭来裁决。
二、 国际仲裁实践对投资定义的解释
绝大部分国际投资争端都会提交到ICSID仲裁庭进行仲裁，投资者能够以私人身份对国家提起诉讼，为国际投资争端的解决提供了一个非常公平的平台。ICSID公约第25条第1款将仲裁庭的管辖权限定在直接因投资产生的法律纠纷，然而公约并没有像大多数BIT一样明确的对“投资”下定义。这并非公约的起草者的疏忽，而是经过了充分的考虑，其原因主要在于各成员国在国际投资中的立场不同，有些国家希望扩大投资的定义以寻求最大化保护本国的海外投资，而另外一些国家则希望尽量限定投资的范围以此维护东道国的主权。另外，随着经济的发展，投资交易的类型越来越多样化，精确的定义投资这一概念是一件非常困难的事情。
因为公约对投资定义的缺位，此后多年ICSID仲裁庭在决定管辖权时，投资定义的问题成为了最有争议的问题之一。各仲裁庭在对投资定义进行解释时拥有很大的自由裁量权，但各种解释莫衷一是，至今无法达成一致，主要有主观主义解释和客观主义解释两种方法。
（一） 主观主义解释方法
主观主义解释方法尊重当事人之间在国际投资条约中关于投资的定义，本身对投资定义的限制非常少。即当事人达成合意将争端案件提交到国际仲裁庭时，就默认他们的争端已经满足ICSID公约第25条第1款中关于投资的定义，而投资定义的具体内涵依赖于所适用的BIT中的定义。这种扩张性的解释方法可为可能产生的复杂投资形式提供有效的保护。国际仲裁庭作此解释的依据是ICSID公约的序言。此外，公约的主要起草人Broches教授和ICSID前高级法律顾问Delaume认为公约未对投资概念加以限制，应该对此作宽泛的广义理解，这一立场在随后执行董事会的报告中也得到了体现。 在仲裁实践中，应用主观主义解释方法比较典型的案例有Fedax案、CSOB案。Fedax是一家荷兰公司，通过背书的方式取得了委内瑞拉政府开出的6张本票，票据到期后委内瑞拉政府拒绝承兑付款，Fedax公司便将争端提交到ICSID申请仲裁。双方各执一词，就该票据是否满足ICSID公约和荷兰-委内瑞拉BIT中投资的定义发生了争议。仲裁庭认为，ICSID公约未对投资定义施加任何限制，应该参考争议双方所签订的BIT对投资的定义。仲裁庭还指出，两国BIT包括了所有已知类型的资产，当前大部分BIT对投资的定义都比较宽泛。因此仲裁庭支持了Fedax公司的诉求，认为委内瑞拉政府的本票构成贷款，是一种典型的金融信贷工具。仲裁庭在CSOB案例中也持同样的观点，认为应该对贷款这种间接投资提供保护。
笔者认为，主观主义解释方法忽略了公约25条投资定义条款的作用，主要依赖争议双方所签订BIT的规定，而大部分BIT都是以资产为基础的开放式定义，所涵盖投资范围相当广泛。对于投资者而言，发起国际投资仲裁比其他任何类型的争端都要容易，不适当的加重了东道国举证的责任和申诉的压力。如玻利维亚和厄瓜多尔已分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出ICSID公约，委内瑞拉也于2012年7月25日正式退出。我们应该思考这种过于宽泛的中心管辖权是否侵害到了东道国的经济主权。
（二）客观主义解释方法
客观主义解释方法认为，一项争端必须同时符合争议双方签订的BIT和ICSID公约下投资的定义才能提交到国际仲裁庭。尽管ICSID未能对投资进行精确的定义，但投资有某些固有的特征和要素，这些特征和要素为仲裁庭判断一项交易是否构成公约下的投资提供了重要的标准。
晚近客观主义解释方法得到了广泛的运用，较早对投资特征进行解读的是Fedax NV v. Republic of Venezuela案。仲裁庭认为，一项投资应该具备以下五个基本特征：持续一定时间、固定的利润及回报、承担一定的风险、相当数额的投入、对东道国经济发展有贡献。虽然根据公约的规定，仲裁庭的裁决并不受先例的约束，但在实践中仲裁庭大多都会参考先前的裁决，Fedax案的标准随后被许多仲裁庭援引，其中最著名的是Salini v. Morocco案，投资的特征和要素在这起案件中逐渐定型，仲裁庭强调ICSID公约下适格的投资应该具备四个特征，即一定的投入、持续一定的时间、承担交易风险、对东道国经济发展有贡献。这四个特征被称为“Salini标准”，在后来ICSID仲裁实践中多起案件都适用“Salini标准”，甚至联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在仲裁中也援引了这一标准。
然而，“Salini标准”在仲裁实践中也饱受争议，最突出的是“对东道国经济发展有贡献”这一特征是否应构成判断标准。仲裁庭要么认为其他三个要素已经涵盖这一要素，要么认为量化这一要素非常困难，在后来的多起案例中都排除了“对东道国经济发展有贡献”，形成了“三要件说”。此外，也有仲裁庭质疑“Salini标准”本身的合法性与权威性，直接放弃使用这一标准，有回归主观主义解释的倾向。
尽管仲裁庭在宏观方面对主、客观解释方法的取舍一直争论不断，微观层面对客观主义的具体标准和含义也未达成一致。但不可否认的是，无论哪种解释方法都或多或少的扩大了投资的定义，在仲裁领域也存在着过度偏袒发达国家投资者的趋势。
三、对我国的启发
截至2013年6月，中国已与128个国家签订双边投资条约，其中103项已经生效，在数量上仅次于德国，位居世界第二。我国签订的BIT基本上都是开放式的以资产为基础的模式来定义投资，并且晚近我国签订的投资条约几乎全盘接受ICSID管辖权，增加了我国被私人投资者诉诸国际仲裁的风险和负担。如2011年5月24日，ICSID秘书处对马来西亚伊佳兰公司诉我国的仲裁请求予以登记，这是外国投资者将我国诉诸ICSID第一案。2014年11月4日，韩国的Ansung Housing公司也将我国商务部诉至ICSID。
当前，我国仍然主要是以主要资本输入国的角色参与国际投资活动。我们在缔结条约时必须从我国实际出发，考虑到我国作为重要资本输入国的地位，对投资的定义予以适度的限制，尽量维护我国在国际投资活动中的利益。
