西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示-对国家与市民社会关系视角的重新审视
出处：论文网
时间：2003-09-22
【内容提要】西方法治产生的深层根源在于其国家与市民社会的分离和互动发展，即在国家重建和市民 社会自由化运动过程中，权力和权利的界分与冲突导致了法律秩序的生成，而市民社会精神 的张扬则推动了法律形式化运动。在走向现代法治的进程中，由于国家和市民社会关系的潜 在差异，出现了“社会优位型”和“国家优位型”两种法治模式，但随着全球化进程的加快 与“国家社会化”和“社会国家化”的新变化，西方法治也由分殊走向了趋同，并出现了法 律传统的危机和超越倾向。中国要走向法治，就必须重构国家和社会关系，确立多元社会权 利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应与契合。
【摘 要 题】法治讲台
【英文摘要】The deep source of western rule by law lies in the separation of country with demagogic society and interactive development,that is in the course of country r e -construction and demagogic social independence movement,the demarcation and con flict of power with right give rise to the production of legal order,but the adv ocating of townspeople social spirit promotes the legal formalization movement.I n the course of pursuit of the modern rule by law,two kinds of rule by law mode s appeared due to the potential disparity of social relation between country and townspeople.But with the speeding up of globalization progress,the western rule by law has changed from disparity to commonness and the crisis of legal traditi on and overstep inclination appear.If China wants to step into rule by law,it is necessary to re-construct the relation between country and society,establish th e power basis of pluralistic society,and realize the integration of rule by law and demagogic society rational rule order.
【关 键 词】国家/市民社会/法治/Country/Demagogic Society/Rule by Law
【正 文】
法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深 层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。
一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源
在西方法律史家那里，无论是注重教皇革命的力量，还是注重资产阶级兴起的作用，亦或 是强调多元集团与自然法的结合，都不得不以西欧11世纪史实为起点，至少也要追溯中世纪 西欧历史的多元性。[10][16][11]这表明，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的“独特性 ”。
众所周知，中世纪开始后形成了一种多元权力景观，进而造成了特有的权力均势与张力。[ 1] (P22—23)首先，王权需要教权的支持和正名，教权则需要王权的封赐和保护，同时，王权 和教权又在为争夺社会统治权而斗争。尤其是教权窥伺王权，以至后来以“双剑论”和教权 至 上思想，凌架于王权之上，并在11世纪格里高利七世和德王亨利四世之间的“主教职权之 争”中达到高峰。其次，以契约为基础的封君封臣制，相互有忠诚和保护的权利义务，但同 时，封君总是凭其优势地位，想方设法巩固和扩大其王权，并加强对封臣贵族的控制。而封 臣贵族总是竭力维护自己的传统权力和契约权利。这种斗争是中世纪一幕重头戏，并促进 了 代议制的产生和发展。[2](P438)再次，教权与贵族权在利益冲突和权力分割中，既有合作 也有对立，即有时二者联合起来反对王权，有时其中一方与王权联合起来反对另一方。[3]（ 第四章）可见，这种多元权力的斗争与妥协造成了一种特有的均势与张力，普遍争取特权的 斗争不仅使特权本身受到了消解，[4]而且导致“一切政府都是建立在契约基础上的”，并 “反对绝对权威”，[5](P10)从而抑制了专权的滋长。“既然谁也不能消灭谁，那就必须让 各色各样的原则一起存在——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可 以属于自己的那部分发展。在别处，当某一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成 为文明因素多样性的结果，已成为它们经常所处的斗争状态的结果。”[1](P24)正是这一特 有的多元权力土壤，为城市兴起及城市自治权的发展创造了优越条件，从而提供了城市市民 社会生长的良好空间。而“作为一个自由的、自治的市民社会的城市，是中世纪欧洲的一个 新的政治和社会有机体”，[6](P427)其重要性不仅是经济上的，而其关键则“在于取得了 政治权利”。[7](P35)因此，中世纪欧洲城市发展的历史是一部权利斗争史，也是一部城市 文明的扩张史。它“作为特殊的权力中心加入到中央政权、地方领导与居民之间政治力量的 角逐之中”，“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展”。[8](P106)即从个人君 主制到民族君主国，从城市市民社会到近代市民社会，并在宪政历史过程中，形成国家和市 民社会的分离与对立。[9]这样，属于欧洲旧社会的一切因素和特点就转化为两大事实：自 由探索和中央集权。“一个表示精神领域里推翻了绝对权力，另一个却是绝对权力在世俗社 会中的胜利。”[1](P203)然而，这种中央集权的胜利是比较脆弱的，因为一旦以新兴资产 阶 级为主角的、日益自由化的近代市民社会，发觉王国悖离公共秩序、普遍公道和共同利益 护卫的承诺，就会起来反抗甚至摧毁它，何况王权集权化进程是与市民社会自由追求进程相 伴的。因此，就展开了两个取向共生共进的历史运动，即一个是市民社会力图使国家权力复 归其公共权力的本来面目，一个是面对公共权力的滥用和扩张而维护和保障其自由权利。正 是 在这种权力与权利的界分与冲突中，确立了近代法治精神与原则。
（一）人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。在西欧的政治传统结构中， 议会与王权占据十分重要的地位。但是，议会总体上仍是受控于王权的，尤其是在16—17世 纪的专制主义时代。然而，从12世纪起，就已经有“对于践踏法律的人，法律应当拿起武器 反对他，对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对他”的理论主张。[10] (P343)在等级会议不断制度化并向议会转化的过程中，“等级之间及等级与王权的竞争鼓励 人们制定一种更为明确、更为公开的法律，以此规定各个等级的权利和义务。对各方来说， 日益重要的是确认王室权威终止的领域及超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家 尚无规定这些限定，各方应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限度。”[1 ](P153)随着近代商品经济的迅速发展，市民社会力量日益增长，新贵族和市民阶级演变为 新兴资产阶级并成为议会的主角，他们通过持续的议会斗争来争取其自由民主权利，最终在 启蒙运动的推动下，爆发了开启新纪元的资产阶级市民社会革命。这样，在民主契约的价值 原则下确立了人民主权，使国家权力在形式上恢复其公共属性，并服从和服务于市民社会的 私人利益和私人权利的需要，国家权力合法性也由上帝神谕而移至民众手中，这就“结束了 人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。人们不再认为政治高于人民，也不再认 为人民在政府之下”，而把参与政治“看作是自己固有的权利”。[12](P322)而代表市民社 会要求的议会，则“从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构，”[13](P236) 而 且，“人民应受法律的统治；判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施， 在此，这些被进一步解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼 ，均应以该国家的法律为依据；议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律 只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专 断。”[13](P253)因此，这就要求国家权力服从法律，依法行事，以确保其来源和运行的合 法性，使“国王和人民都受为人所知的法律的管制。”[14](P30)这样，法律就由上帝理性 转化为对自由、平等、人权和正义的追求，并具有了普遍有效性，法的统治、法律至上的治 国精神与原则也就得以逐步确立。
（二）市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。恢复公权力的本来面目，只 是市民社会要求国家权力服从服务于市民社会权利的基础和前提，它只解决了公权力的性质 问题。要有效控制权力的扩张性和腐化性，还必须以社会权利对公权力的范围进行厘定，并 对公权力进行分立和规制。因此，近代西欧议会斗争与革命的另一向度，则是市民社会的多 元权利主张、保障和公权力的分立制约。早在15世纪的文艺复兴城市，人们就已经能够通过 教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在”。[15] (P2)随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他 们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有 “决定性意义”。[11](P63)在议会与王权的斗争中，他们主张和捍卫其自由及财产权利。 尤其在英国，“每当问题涉及捍卫私人权益、家庭或公民的利益时，也就是说个人的自由权 时，下议院就坚韧不拔地去完成职责，从而建立起许多构成英国宪法基础的原则。”（注：下议院从产生时起，就以中小贵族和市民为主体，后来逐渐为新兴资产阶级所控制，成 为近代市民社会权利和利益要求的代表。参见[1](P206)。）1610 年下议院著名的请愿就郑重宣称：在英国臣民的所有传统权利中，“没有一项权利比这项权 利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配、 而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及其议员们以本 该 属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由 这个国家的普通法或是议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他 们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[13](P249)同时， 律师与新兴资产阶级结盟，开始对英国法律意识形态加以改造，“其目的是在于剥夺君主特 权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者”。[16](P249)以维护市民社会自 由自主权利，并置国家权力于市民社会权利之下。随之而来的，受洛克、孟德斯鸠、卢梭、 潘恩等人思想理论所鼓舞的17—18世纪英美法资产阶级市民社会革命，确立了议会主权地位 ，颁布了一系列重要的权利法案（注：西方史家指出，英国光荣革命“维护了议会政府的原则，维护了法治，乃至维护了反对 暴政的造反权利”。[7](230)它成为了资产阶级市民社会革命中权利要求和权利斗争的先锋 与布道者。），并进一步在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又 在人民意志周围设下一些限制，使议会立法权力旨在“颁布法律和确定规则，作为保护社会 全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治” 。[13](P269、256)以防止议会与国王一样专断，保障自由和权利，并为自由起见，要求“ 政府大可放下一切职能，只须保留国防，维护国内外交通体系和维护治安等功能就够了。” [16](P256)从而使“国家向它的具有完全不同私人利益的公民提供追求框架”。[17](P96) 并开始缓慢和稳定地传播。孟德斯鸠继承了前人的分权思想，建构了“要防止滥用权力，就 必须以权力约束权力”的完整的三权分立与制衡理论。[18](P154)这一理论在美国革命进程 中付诸实践并获得了进一步发展。立法机构受到司法审查的限制，从而使法院成为一道通不 过的防波堤，“防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何宪法中由权利宣言规定了 的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗”。[13](P287)受启蒙思想家的分权学说及英美 革命的影响，法、德等大陆国家在经过议会斗争和革命后，也相继建立起权力分立的政治体 制，并倡导“法治”或力图建立“法治国家”。虽然受卢梭“人民主权”思想和法、德社会 状况及历史传统的影响，其行政权力的地位十分突出甚至有扩张之势，但应运而生的行政法 院，对制约行政权力和保护公民权利则产生了重要作用。以至一些西方学者不无夸张地指出 ，“它现在给予公民的保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当 代英 国所能做到的更有过之而无不及”。[13](P304)这样，通过议会斗争及资产阶级革命中的市 民社会权利主张、保障和对公权力的分立制约，使公权力服从服务于市民社会权利的要求， 并只能在必要的、为权利实现所需要的、十分有限的范围内行使。从而以市民社会权利来勘 定、制约国家权力，以权力分立原则制衡国家权力，进而确保市民社会权利免受国家权力的 肆意侵犯，保障多元广泛的市民社会权利和自由。这一进程始终以且只能以对宪法和法律的 诉求而获得制度化、规范化和现实保障的，“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等 ，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离； 而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。 由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器”，[11](P47)同时，以分权为基础的宪法 制度有一个前提，即对“真正意义上的法律”和“立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西 ”加以明确区分，[13](P289)从而要求普遍有效性的良法之治，诚如哈林顿所言，一个市民 社会得以在共同权利或共同利益基础上建立和维持的方式，是法治而非人治（注：参见[英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1996年版，第6页。另见[1 3](P244)）。
（三）市民社会权利保护与法律程序的理性化。有西方学者指出，欧洲人的习惯两次演化为 理 性的法律制度——罗马法和普通法。[19]（绪论P1）虽然有柯克关于英国“老田生新谷”和狄 德罗关于法国“旧偶像倒塌”的法律发展隐喻，[16](P262-263)但是，他们忽略了英法法律 发展都离不开资产阶级市民社会历史演进这一极为重要的历史事实。而中世纪后期开始的市 民社会自由化和权利保护运动，则有力地推进了西方法律程序的理性化。在英国，虽然有强 大的中央集权，但地方法院曾掌握在领主手中，它们无力解决镇压叛乱、执行判决甚至土地 所有权纠纷，诉讼程序和证据法也是简朴而非理性的，于是“人们把获得强有力和迅速的救 济希望寄托于皇室法院”[20](P243)，这就促进了程序优先于权利的令状制度和统一的普通 法的形成。渐渐地，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为 普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够 顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。[21](P355)普通法遂成为理性的体现，并需保持其 连续性（注：英国御座法院首席法官柯克曾撰著《英国法总论》(1628—1641)，力图使普通法现代化 并适应16—17世纪英国的社会生活，倡导议会和普通法至上，并强调法律的生命在于理性。 普通法是理性的体现，它应不断改变但又要保持其连续性。参见沈宗灵：《比较法研究》， 北京大学出版社1998年版，第216—217页。）。而衡平法最初是基于弥补普通法的机械令状制而出现的，同时也是“从神明裁判 向具有理性的人的裁判进行转变的结果”。[19]（绪论P6）但衡平法院随后却发展成了王室特 权法院，遂与普通法院发生冲突。普通法对衡平法的胜利，在一定意义上乃是权利对权力的 胜利。另一方面，商人曾支持用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的理性化法规推行于 经商和海运，以至“都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经 济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不 再需要都铎式制度了”。[16](P256)于是普通法律师与商人联盟展开了限制王权特权，保护 贸易、财产及自由权利的司法改革斗争，并发动了一场不仅反对高级调查团和星室法院，而 且也反对普通法庭之外一切司法机构的运动，宣布普通法法庭有权制止教会和特权法庭的诉 讼程序，并随即使君权法庭被取消。这样，“建立新刑事诉讼程序的道路打通了，民众对起 诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度、重申 小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革”。同时，“传闻 证据否定法”作为一项制度也“成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础”。[16](P256 —257、260)这些新的、合理化的诉讼程序不仅能有效地限制封建权力和保障社会权利，而 且也为市民社会权利之间的平等保护、法律的公平适用提供了必要和可能。1688年光荣革命 后，英国对其法律又进行了重大改革，私法得到快速发展，种种诉讼程序得到革新、重申和 保护。尽管还存在着中世纪的传统遗迹，但是，它已成为名副其实的资本主义法律，满足了 当时市民社会权利平等保护和社会安全与秩序对法律程序理性化的需要。
在大陆国家，法律程序的理性化则是与罗马法的复兴紧密联系在一起的。而罗马法复兴正 是对当时商品经济发展、新兴资本主义成长、市民阶级权利和利益要求、以及君主权力扩张 的反应。为保护市民平等权利，在城市首先开始了废除决斗等非理性的取证手段、确立理性 法和建立一种特殊的城市诉讼程序的运动。[22](P610)而接着受罗马法复兴思潮的影响，教 会法开始强调理性和良心。1215年第四次拉特朗主教会议，也决定禁止教士参与求助于神意 裁判或上帝判决的诉讼程序，这也就排除了此前诉讼求助于超自然力量的不合理证据制度。 因此，以教会法为榜样的，一种新的、较合理的、也较复杂的书面而非口头诉讼程序，在欧 洲大陆各国逐渐被采用了。它不仅引起了司法组织深刻而有决定性的变革，也为社会受法律 支配观念的确立和法的统治开辟了道路。（注：参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版 ，第46页。当然，第四次拉特朗主教会议对英国也有很大影响，它导致英国对陪审制度的倍 加重视和最有效地利用。参见[20](P245)）在此后的罗马法复兴过程中，地方习惯法、教会 法、商法与罗马法互相竞争和渗透，但最终还是导致了欧洲大陆对被视为“成文的理性”的 罗马法的接受，这样，“已经被认可的罗马法发展成了获得解放的市民社会的法律”。[23] (P86)罗马法的突出特点是重私法、重实质，也即注重确定个人间的权利和义务，但诉讼程 序也十分重要。因为按罗马法观念，诉权是对权利的保障，甚至认为“先有诉权而后才能谈 到权利”。[24](P855)欧洲大陆对罗马法接受的同时，也对其进行了“理性的过滤”和改造 ，[25](P22)出于适应贸易和经济发展的需要，满足新贵族和市民阶级的权利平等保护要求 及扼制封建司法特权的滥用和非理性化的需要，公开审理、言词辩论、自由公证等诉讼原则 得到重申和发扬。正是“由世俗和宗教两方面都进行的诉讼的双重合理化，蔓延到整个西方 的世界”，[22](P722)法律规则的至上性和市民社会的普遍规则秩序观念得以逐步确立。经 过17—18世纪资产阶级革命及欧陆的法典编纂活动，最终形成了资本主义法律原则和制度， 把权利和权力、权利和义务都纳入法律有效规则的框架之中，从而推动了近代法律秩序的建 立。
（四）市民社会精神的张扬与法律形式化运动。随着城市市民社会的逐步形成，“一种新的 精神面貌由此形成，这大致上正是仍在彷徨中的西方早期资本主义的精神面貌，包括一整套 规则，一系列可能性和计算，同时又代表一种生活和致富的艺术”，[26](P609)在相当程度 上，这些城市对外是摆脱封建束缚而自主自治的，对内则是摒弃封建等级而自由平等的，从 而孕育了民主参与、自由平等、权利和契约、法律和秩序等思想观念，富有了一定的自由理 性精神和历史意识。这种观念、精神和意识体现在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗 特征 ”、“宪法特征”及“发展能力”。而为满足贸易发展和商人阶级需要而出现的商法，则是 “典型的资本主义法”。[10](P475、407、479—481、424)这些法律建构了自己独特的内容 和体系，并确立了理性审判程序，从而开始了法律形式化运动。
其次，“3R”运动推动了市民阶级法律意识形态的传播和发展。罗马法复兴的真谛并不在 罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。罗马法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和万民法包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权 利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性化倾向，这正与中世纪城市市民社会精神 相 吻合，“因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经有 了现成的”。[28](P454)而按时代需要对罗马法精神与原则进行改造，进而构建新型理性的 、形式主义的法律规则体系，恰是城市市民社会发展并突破其城墙而向全社会扩张过程中所 要求的。文艺复兴对个人和社会的影响，则突出表现在对人的价值和尊严的充分肯定上，并 “呈现一种新的市民意识即社会责任感”（注：[7](P68)一些历史学家就曾认为，现代国家制度的起因可以追溯到文艺复兴时代的意大 利。因为象米兰、佛罗伦萨、威尼斯等国家是世俗性的，他们强调公民的责任、忠诚和关心 公 共福利。他们发展了一个强烈的信念，即国家的目的是为了促进它本身的利益。参见[5](P1 25)），而对人的价值和尊严的坚持的力量是太大了， “它们一旦被恢复和重新提出，就无法加以永远的控制”。[29](P67)进而成为自由理性的 近代市民社会精神的重要源泉。它与罗马法复兴运动相汇流，不仅加速了罗马法的传播和接 受，也为市民阶级的法意识、法观念注入了人文精神及理性因素。对教会而言，它曾将行商 算作朝圣者一类而予以保护；它动用了大量资源来研究包括商业法在内的罗马法；它掀起贸 易是否合于道德的争论，并在结果上大大有利于市民阶层；它还发展了法庭和诉讼程序体制 。可见，城市市民社会及其法律意识形态的发展，是与宗教息息相关的。而且，“没有教会 ，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的”。[16](P56、54)从11世纪开 始的“十字架反对弯月”的十字军东征，使“一种新的、专门运用于商人需要的法律，在十 字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧”。[16](P61)市民 意识形态 也随之扩散。而在16世纪城市市民社会进一步发展、君权主义抬头及文艺复兴运动深入展开 基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利， 其程度和政治领域以及经济领域里的情况十分相似”，也“促进了民主，至少促进了有限君 主政体”。[50](P215)从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世 俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30] (P34)正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大 转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10](P642)
再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社 会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这 里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而 为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的 结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确 认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具 有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成 为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功 能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23](P24 、80)至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性 的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法 理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义，已为人权、民主的价值及 相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10](P359)）而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、 更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监 督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王 国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国 家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数 对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17](P85)事实表明，法德等大陆国家市民社会 公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德 、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊 媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆 论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿 破仑统治下的法国基本上也是如此”。[23](P86)从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论 都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它“试图为社会 领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观 标准。”[23](P58)因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就“反映出从 最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神”。[16](P246)这样，自由理性的市 民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方 法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支 持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K·巴基、S·巴里克： 《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。
纵观西方近代法治的形成过程，我们不难看出昂格尔关于西方法治产生的论断的深刻之处 （注：昂格尔断定法治的产生得益于多元集团和高级法（自然法）这两个条件。参见[11](P59)）。但是，更具有历史底蕴意味的是，西欧独特的历史条件和遗传因素，导致了中世纪中后 期市民社会的形成和扩张，进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程，从而使 市民社会权利能有效伸张并与国家权力相抗衡，最终通过“市民社会革命”使国家权力服从 服 务于市民社会权利，并把权力与权利、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律规制框架之中 。同时，市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神，为这一制度框架提供了必要的 内在合法性支撑，秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值。[31](P 3、7)纵然我们不能断言这是近代法治产生的全部因素，至少它也是最深层、最本质的因素 。
二、走向现代法治的分殊、趋同及其当代挑战
虽然经过17—18世纪资产阶级“市民社会革命”，相继在英美和欧洲大陆国家确立了近代 法治，但是，这些国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中所表现出来的模式却并不 相 同，即以英国为代表的“法的统治”与以德国为代表的“法治国”最为典型。这一人所共知 的事实表象背后，反映了英美和欧洲大陆国家作为法治基础的国家与市民社会关系的潜在 差异。应当说，封建贵族、教会、市民与王权之间的多元对抗与妥协，是中世纪中后期的普 遍特征，但是，英国与大陆国家所不同的是，“没有一种旧因素彻底消亡，也没有一种新因 素彻底胜利，或者某一种原则取得了独霸优势。各种力量总是在同时发展，多种利益和要求 总 是在折衷调和”，即使是在正当纯君主制如日中天的都铎王朝时代，我们也会“看到民主的 原则、公众的力量在同时兴起和壮大”，而不像大陆国家，“包括宗教界和世俗界在内的多 种社会因素——君主制、贵族统治制、民主制，不是齐头并进，而是首尾相接”。[1](P218 )这种更为复杂、更为活跃的社会政治局势的机制，推动了英国议会的成长和职能强化，[32 ](P194)而且为近代市民社会的成长和扩张提供了极为有利的条件和机会，并创造了宽容和 自由的社会精神，形成了英国反抗王权、维护权利的自由主义传统。这无疑加速了英国市民 社会及其契约经济的发展进程，使其市民社会的力量日益强大，并逐渐能够左右国家前进的 方向。正是以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，并 在哈林顿、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并发展了“英国人受法律的统治而且只受法律 的统治”的法治模式，它包含着这样一种观念，即“除了代议制立法机构的权力之外，所有 政府权力都应当由适当明确的法律来分配和限定”。[32](P34)这样，作为市民社会代表的 议会，就获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之 下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利，使国家权力服从服务于市民社会的权利、利 益的主张和要求，从而形成“自由民主”的社会优位型法治模式，并继而在美国的法治构造 中获得了进一步发展（注：美国法治的发展，又对英国产生了影响。而詹宁斯则对戴雪法治的经典定义进行了检讨 ，进而对“法的统治”理论提出质疑和修正。参见[33](P30—43、211—220)）。[13](P297)
与此不同，德国从9世纪起一直处于分裂状态，长达1000年之久，王权衰微。虽然城市十分 发 达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导 地位。[33](P216～217)当16世纪西欧改革运动使西欧大部分地区市民社会快速发展，并逐 渐过渡到近代资本主义文明之时，德国却处于“神圣罗马帝国”的梦想之中，“导致民族国 家、主权国家的建立进程停滞，工商业和农业发展延缓，成为旧封建主义文明的殉葬品”。 [34](P406)这样，就造成了德国市民社会发展速度放慢乃至停滞，议会也与英法不同，市民 社会代表的成分很小，而成为封建贵族的表决器。而1848年德意志革命与英法革命的一个重 大不同，就是要实现统一德国和推翻专制两大目标，但最终由容克领导了德意志的统一，新 兴资产阶级与容克相妥协而建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”。[35](P52 )然而，德国宪法并非是阶级及统治关系革命性转变的结果，而是“一方面是出于发展资本 主义所必需的保障各种秩序，同时在另一方面往往会尽其可能使旧体制得以温存”，因而是 “外表性立宪主义型的市民宪法”。[36](P42)这样，虽然使用法治国家的近代词汇，包装 上近代国家的外观，但仍可以使普鲁士的封建、绝对主义权力继续存在。[37]为此，在普鲁 士议会里不得不进行围绕“法治国家”原则的多场斗争，直到19世纪才创立独立的行政法院 ，“法治国家”才赋有了新的内涵而有所改观。以上我们可以看出，德国的市民社会没能像 英国那样发达到足以对抗国家，并使国家服从于自己的程度，而在外来压力下进行资本主义 改造和引进法治原则的背景下，必然要产生偏重于国家的“法治国”理论并付诸实施，从而 构造了德国国家优位型的“法治国家”。日本近代化进程与德国有诸多相似之处，尤其是其 历史发展进程中所导致的强国家、弱市民社会的结果，而且它是在西方文明压力下而后发进 入资本主义体系的，因而自然很容易地接受了德国“法治国”的理论和实践。[36](P18)[37 ]
不管是社会优位型的“法的统治”，还是国家优位型的“法治国”，从19世纪末20世纪初 都开始出现相互接近的倾向。在英国，管理私人生活和公民财产的行政权力机构呈现快速增 长之势，且新的社会和经济立法赋予这些机构以不断增加的处置权。“更为极端的是，法律 甚至赋予行政机构决定某种‘一般原则’的权力，依据它可以剥夺公民私产。这样，行政机 构就拒绝使自己受制于任何固定的规则”，对“法的统治”的尊重也明显下降。这种状况在 美国也有几乎同样的发展，[13](P384)因而出现了“法治国”的某些因素和倾向。在德国， 自 19世纪60—70年代以后，创设行政法院来监控行政权力，以防止行政权力威胁个人自由和权 利，从而开始为“法治国”注入实质内容，直至前西德基本法才实现了由“形式法治国”向 “实质法治国”和“社会法治国”的转变。日本在二战后则采取行政权力的“法律保留” 等形式予以转化，这就出现了“法的统治”的某些因素和倾向。此时，“法的统治”与“法 治国”理论和精神，也在概念、重视基本人权、重视行政权和用征税完成社会福利等方面发 生 了趋同，[39]并且共同面临着时代的挑战。进入垄断资本主义以来，特别是二战后科技迅速 发展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，使得西方世界的政治、经济和文化都发 生了重大变化。其市民社会与国家的关系也产生了重大变异，即一方面是福利国家对市民社 会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国 家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府 和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在 永久的界限”。[39](P77、83)这种国家与社会关系的重大变异，必然引发对西方法律传统 的挑战——“不仅包括过去数百年的所谓自由的概念，而且也包括源于11和12世纪的西方法 制的结构”。[10](P39)其突出表现就是法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政 立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等， [10](P38—48)[11](P180—206)[57]这导致了西方法律传统诸多特征的改变，[10](P43—46 )并直接危及到其传统法治精神与原则。对此，西方法学家作出了不同的反应（注：作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克就宣称，法治“不仅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的体现”。（ [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 译，中国社会科学出版社1997年版，第82页。）因此，在一个有过多计划的社会，法治就不 能保持。而要真正实现法治，就要求政府的一切强制行动，“都必须明确无误地由一个持久 性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定 性缩小到最低限度”。[13](P352)昂格尔则指出，福利国家和合作主义导致了法治的衰落和 对实在的、公共性的法律的冲击，在“后自由主义社会”中，法治已趋向于解体。[11](P18 0—189)基顿、伯尔曼等人强调福利国家对法治的侵蚀。（参见沈宗灵：《现代西方法理学》 ，北京大学出版社1992年版，第480页；[10](P45—46)与此相反，哈贝马斯则认为，自由主 义法治国家向福利国家的转型，并没有导致彻底中断自由主义传统，而是表现了连续性。他 们之间的关系在于，“社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以 改造，因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。一旦国家本身上升为社会 秩序的支柱，它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外，明确说明社会福利国家发 生之后‘正义’如何才能实现。”[23](P257)弗里特曼、艾伦等人也指出，回到与自由主义 法治 概念相应的“守夜人”国家去，太脱离现代民主的现实了，也是拒绝整个现代文明的趋势。 （参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第480—481页。）甚至在有关国际会议上开始讨论福 利国家与接近正义运动的“第三波”问题。[57](P5)而后现代主义法学则对西方法律进行了 解构，进而寻求“对法权的关怀，即对人类的关怀”。（ [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法 哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。）从根本上讲，它们都是西方国家和市民 社会关系发生变异，“后工业社会”冲突、现代性的“断裂”和全球化对世界的“压缩”等 所导致的外在冲击和内在危机的产物。（参见[美]罗兰·罗伯森：《全球化——社会理论和 全球文化》，梁光严译，上海人民出版社2000年版，第198—208页。）面对西方国家与市民 社 会的变异给法治带来的种种危机，昂格尔概括提出了超越现代社会法律的“循环论”和“螺 旋论”；[11](P221—225)伯尔曼注重西方与非西方法律体系和法律传统的研究，探求 人类共同法律语言的发展以摆脱其危机。[10](P53)哈耶克力倡明确肯定的、普遍主义的法 治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权利。（参见哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86页；《自由宪章》，第321—348页。）而哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式” ，以期找到走出“自由主义范式”和“福利国家范式”二者“难局之途”。（ [德]于尔根· 哈贝马斯：《法的合法性——〈事实与规则〉要义》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学 与法社会学论丛》(3)，第9—10页。））。
事实上，近代市民社会经过资产阶级革命而获得了“政治解放”并与国家并立发展以来， 市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界的重大而根本的问题。经济自由主义和国家 干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮，并且此消彼长。[40]而高度 社会化、国际化的现代市场经济形成之后，市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控 便紧密地交织在一起。[41](P3)个人主义学说的化约论也使自己处于要么否认政治主权而陷 入无政府状态，要么否认个人自由而陷入专制主义的困境之中。[42](P246)人们逐渐认识到 ，自由主义应“承认公众的和私人间的矛盾，承认个人和公民、个人和群体的双重角色。问 题在于：怎样找到共同的目的，同时又保留达到共同目的的个人手段；怎样确定个人（以及 群体）的需要并找到满足需要的共同手段。[43](P341)而平等与效率的艰难选择及市场失灵 与公共失灵的现实困惑，也迫使西方人殚精竭虑于政府和市场关系的设计与权衡（注：参见[美]阿瑟·奥肯：《平等与效率——重大的权衡》，王忠民等译，四川人民出版社1 988年版；[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中 国发展出版社1994年版；等等。）。面对经 济和社会生活的日益复杂多变、福利国家危机以及全球化进程中的权力流变，[44]西方国家 则开始企业化的行政改革，由此进入“新公共管理”时代，[45](P300)超越“左”与“右” 的“第三条道路”理论和实践逐渐兴盛起来，对市民社会与国家共生共强、市民社会参与国 家、市民社会与国家合作互补等等。[46]（导论）随之而来的是，以国家权威为基础、以自上 而下的单向度权力运行标志的“统治”，渐渐被以多元权威为基础，以分散化、相互的多向 度权力运行为标志的“治理”所取代，力图形成政府和公民，国家和市民社会的互动合作关 系，以实现“善治”（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献 出 版社2000年版；杨雪冬：《第三条道路：旧路还是新途》，载杨雪冬、薛晓源主编：《“第 三条道路”与新的理论》，社会科学文献出版社2000年版。）。这种“善治”赋有“透明性”、“责任性”、“回应”和“有效” 等基本要素，然而，其十分重要的要素则是合法性和法治（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》。在西方有关“有效治理”的含义中，法治居于首 位。参见[法]玛丽—克劳德·斯莫茨：《治理在国际关系中的正确运用》，肖存毛译，载俞 可平主编：《治理与善治》，第268页。）。法治诉求自然难以机械固守西 方传统的自由主义、个人主义价值原则，但是，它也绝不会为福利国家的过度权力扩张而张 目。因为“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应 当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众。”[47](P15)而且 ，“自由法律范式”和“福利国家范式”都已表露出明显的缺陷（注：“自由法律范式”主张法律主体应理性地追求其人生目标，自主地构设“私法社会”（所 有权和契约自由），期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。可是，它忽略了法律能 力的平等因素，因而“一方面，私法的现有规则必须作实质性的详尽说明；另一方面，必须 引入基本的社会权利，这些权利主张更公正地分配社会财富，以及更有效地防止社会导致的 威胁”。而在批判“自由法律范式”基础上产生的“福利国家范式”，则出现了福利温情主 义，它补救实际生活条件和权力位势（差别）的努力，导致了类似“标准化”干预，“这将再 一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求。”参见哈贝马斯：《法治与民主的内在关 系》，景跃进译，载《中国社会科学辑刊》（香港），1994年（总第9期）。）。为此，“第三条道路” 政治的指导性原则，就是深化并拓展双向民主，使“政府可以同公民社会中的机构结成伙伴 关系，采取共同行动来推动社会的复兴和发展。”[40](P73)自由主义与社群主义作为西方 政治哲学的两大主流，也呈现明显的对立与互补之势，[48](P127)其核心是重新思考国家行 动的形式和界限与市民社会的形式二者良性互动关系，以期协调自由与平等、个人/群体与 国家、私域与公域、个性与共性、普遍与特殊等等的对立冲突。在此情境下，“追求政治合 法性，追求一个以尊重权威和法律为特征的政治秩序，意味着追求民主自治模式的必要性” 。[49](P416)可见，西方法治正面临着挑战与创新并存的局势，虽然它尚不十分明朗，但其 力图回应和超越的趋向却清晰可见。而亚洲赶超型国家（如日、韩等）是在“外生后发型”现 代化进程中，形成国家与市民社会的分离互动关系，川岛武宜就曾直言：“我们缺乏市民社 会和作为其政治反映的近代国家。在这种态势的支配下，向中世纪甚至向‘神话时代’的复 归，否认个人的自由，比近代法意识及伦理更容易被人们所接受。结果只能是靠权力‘从上 面’强行地控制”，[51](P48)这难免会导致一种权力规则秩序。因而，其法治进程很重要 的方面，就是以市民社会为目标来构建多元社会，衡平“亚洲价值”和“西方价值”，韩国 甚至有学者极端地主张以国家立法、执法为主，逐渐向辅以社会多元立“法”、执“法”过 渡，并最终以社会规范来取代国家法制。[52]而市民社会的发育成长，也同样构成了当代非 洲政治变革的一个重要因素。[52](P197—198)从上不难看出，市民社会与国家互动发展关 系的变化，决定着法治的走向和模式。也就是说，市民社会与国家的互动发展关系，不仅奠 定了法治产生和运行的社会基础，也设定了法治运行的边际或界限。
三、启示：国家和社会关系重构与中国法治之路
市民社会和国家的分离互动虽然产生于近代西方，但其演进却是人类社会共有的。为此， 马克思主义经典作家早就指出，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而且其唯物史观 的一个基本原理，就是市民社会制约和决定国家而不是相反（注：参见《马克思恩格斯选集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41页、第43页；《马克 思恩格斯选集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192页。）。然而，东西方的市民社会与 国家呈现的确实是迥异的发展道路。古希腊城邦是一种公民政治共同体，公共生活和私人生 活相“复合”而使国家“直接等同于社会”；[17](P96)而古罗马公共生活和私人生活发生 了分离，[54](P22—26)但奴隶制商品经济是在国家政治、军事和法律的支持与保障下获得 繁荣发展的，因而呈现国家对市民社会的“监护”状态（注：参见威尔·杜兰：《世界文明史——凯撒与基督》（上），第428—440页，《世界文明史 ——凯撒与基督》（下），第512—527页；杨共乐：《罗马社会经济研究》，北京师范大学出 版社1998年版，第88页、第102—103页、第27—28页、第75页等；金观涛、唐若昕：《西方 社会结构的演变》，四川人民出版社1985年版，第32页。）；而进入中世纪，表面上是“无国 家”状态，实质上则是市民社会直接地具有政治性质形成了国家对市民社会的吞噬（只不过 这种吞噬是脆弱的）（注：参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，第441页、第284页；伯恩斯、拉尔夫：《世界文明 史》，第2卷，第11页。），直到近代市民社会获得了政治解放而与国家并立发展。在印度、中 国、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等东方，国家和市民社会的关系则没有那种曲折发展的 经历，从国家于社会中产生之时起，便反过来侵吞了社会，形成国家同化、吞噬市民社会的 “东方专制主义”。它没有古希腊那种国家与市民社会的“复合”，也不同于古罗马那种国 家对市民社会的“监护”，更不具有西欧中世纪国家吞并市民社会所附有的那种多元权力斗 争的复杂性和脆弱性，而是坚固的“东方专制主义”的单一性。这种“总合统一体”的国家 神圣气质成为东方社会的共同特征和历史遗传基因（注：参见《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），第473页；刘学灵：《东方社会政治形态史论 》，上海远东出版社1995年版，第249—275页、第301—364页。）。不仅造成了东方社会的停滞，也使民 主法治无以产生和发展。直到在西方国家殖民扩张的严重压力之下，东方国家才纷纷以革命 或变革方式争取民族独立和赶追现代化，市民社会和国家的分离互动也才提上日程，民主与 法治也才开始起步。虽然我们不能囿于东方、西方、传统、现代及欧洲中心主义、东方主义 那种僵死的二元论（注：进入20世纪后，西方中心论在斯宾格勒、汤因比、马勒克拉夫、斯塔夫里阿诺斯等人努 力下，逐渐转变为人类文化多元论或全球文明论，它“关注的是整个人类，而不是局限于西 方人或非西方人”。斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以前的世界》，吴象婴等译， 上海社会科学出版社1988年版，第54页。西方学者萨义德、中国学者日知等也对传统二元思 维模式及“东方专制主义论”提出批评或质疑。参见[美]爱德华·W·萨义德：《东方学》 ，王宇根译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第4页、第266页；日知：《中西古典学 引论》，东北师范大学出版社1999年版，第365—434页。），但东、西方国家与市民社会迥异的内在关系和发展逻辑，确实在相当 程度上决定了民主法制在东西方的不同历史命运。
在当今全球化时代，市民社会与国家互动关系的建构已成为一种世界浪朝。就是说，“只 要现代国家还趋于动员和重组它的国民生活，市民社会和国家的这种界分似乎就一定会继续 起作用”，[56]它构成了民主生活和民主秩序的核心特征”，[49](P394、396)并呈现一种 “ 全球走向”。[56]可见，国家和市民社会关系的重要，即建立二者的良性互动关系，是推进 当代民主与法治的关键。应当说，尽管西方一直在努力调适国家和市民社会关系以应付其民 主与法治受到的严峻挑战，但受其资本主义性质的局限，他们是难以确立起其国家和市民社 会的良性互动关系的。而只有在社会主义社会，普遍利益与特殊利益、公域与私域、权力与 权利、个性与共性才能真正最终统一于人的自由发展，故而二者良性互动关系才能切实确立 起来，社会主义民主和法治也才有更广阔的发展前景。然而过去受斯大林模式的影响，片面 乃至错误理解马克思主义和社会主义，加之传统东方遗传因素的作用，我们曾推行高度集权 的政治经济体制，使国家同化乃至兼并了市民社会，不仅扼制了社会生产力的发展，限制了 社会主义制度优越性的发挥，也阻滞了民主法治进程。现在，绝大多数社会主义国家都在进 行市场化改革，以“小政府，大社会”取向来调整和重构国家与市民社会关系，以适应全 球化时代社会经济发展的需要。这样，要推进中国法治进程，我们就不应仅仅满足于民主政 治、市场经济和理性文化这一“法治基础和条件”的一般性解说及其实践，更不应仅仅是法 律制度的简单植入和法律体系的建构及其实施，而应立足于国家和市民社会关系这一深广视 野来审视法治及其理论建构，并着力建立国家和市民社会分立互动、双向制衡、民主合作的 良性互动关系，营造法治的本土化根基。即大力培育社会主义市民社会并努力推进其自主性 ，立足服从服务于市民社会需要而缩减并转变政府职能，进而确立多元社会权利基础、公权 力 权威和“良法”之治（注：多元社会权利包括个人私权利、民间社会组织权利、基层自治（如村民自治、乡镇自治、 街委自治等）权利、公司自治权利以及其他经济组织权利等等。公权力权威意指职能少而有 力的公权力，而不是职能多而无力的公权力。这种公权力应限于宏观调控管理并依法赋权和 运作。“良法”之治是指法律应贯彻自由、平等、人权等社会主义正义法精神，赋有至上地 位并成为治国之根本。），使依法治国与市民社会理性规则秩序相回应和契合（注：即依法治国应立足于对社会的回应，并以市民社会自主自律的内生秩序为源泉和根基， 以 避免“依法治理”中的权力法律化和工具主义、实用主义、懈怠主义倾向。）。只有这样， 才能以多元权利来分享、平衡和制约权力并扼制腐败，才能使权利和权力共同纳入法律规制 框架之中并树立起法律至上权威，以权利保障和权力制约为核心取向的法治秩序也才能最终 确立起来。
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字库未存字注释：
＠①原字母o上¨
＠②原字左木右丹
＠③原字左火右田
【摘 要 题】法治讲台
【英文摘要】The deep source of western rule by law lies in the separation of country with demagogic society and interactive development,that is in the course of country r e -construction and demagogic social independence movement,the demarcation and con flict of power with right give rise to the production of legal order,but the adv ocating of townspeople social spirit promotes the legal formalization movement.I n the course of pursuit of the modern rule by law,two kinds of rule by law mode s appeared due to the potential disparity of social relation between country and townspeople.But with the speeding up of globalization progress,the western rule by law has changed from disparity to commonness and the crisis of legal traditi on and overstep inclination appear.If China wants to step into rule by law,it is necessary to re-construct the relation between country and society,establish th e power basis of pluralistic society,and realize the integration of rule by law and demagogic society rational rule order.
【关 键 词】国家/市民社会/法治/Country/Demagogic Society/Rule by Law
【正 文】
法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深 层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。
一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源
在西方法律史家那里，无论是注重教皇革命的力量，还是注重资产阶级兴起的作用，亦或 是强调多元集团与自然法的结合，都不得不以西欧11世纪史实为起点，至少也要追溯中世纪 西欧历史的多元性。[10][16][11]这表明，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的“独特性 ”。
众所周知，中世纪开始后形成了一种多元权力景观，进而造成了特有的权力均势与张力。[ 1] (P22—23)首先，王权需要教权的支持和正名，教权则需要王权的封赐和保护，同时，王权 和教权又在为争夺社会统治权而斗争。尤其是教权窥伺王权，以至后来以“双剑论”和教权 至 上思想，凌架于王权之上，并在11世纪格里高利七世和德王亨利四世之间的“主教职权之 争”中达到高峰。其次，以契约为基础的封君封臣制，相互有忠诚和保护的权利义务，但同 时，封君总是凭其优势地位，想方设法巩固和扩大其王权，并加强对封臣贵族的控制。而封 臣贵族总是竭力维护自己的传统权力和契约权利。这种斗争是中世纪一幕重头戏，并促进 了 代议制的产生和发展。[2](P438)再次，教权与贵族权在利益冲突和权力分割中，既有合作 也有对立，即有时二者联合起来反对王权，有时其中一方与王权联合起来反对另一方。[3]（ 第四章）可见，这种多元权力的斗争与妥协造成了一种特有的均势与张力，普遍争取特权的 斗争不仅使特权本身受到了消解，[4]而且导致“一切政府都是建立在契约基础上的”，并 “反对绝对权威”，[5](P10)从而抑制了专权的滋长。“既然谁也不能消灭谁，那就必须让 各色各样的原则一起存在——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可 以属于自己的那部分发展。在别处，当某一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成 为文明因素多样性的结果，已成为它们经常所处的斗争状态的结果。”[1](P24)正是这一特 有的多元权力土壤，为城市兴起及城市自治权的发展创造了优越条件，从而提供了城市市民 社会生长的良好空间。而“作为一个自由的、自治的市民社会的城市，是中世纪欧洲的一个 新的政治和社会有机体”，[6](P427)其重要性不仅是经济上的，而其关键则“在于取得了 政治权利”。[7](P35)因此，中世纪欧洲城市发展的历史是一部权利斗争史，也是一部城市 文明的扩张史。它“作为特殊的权力中心加入到中央政权、地方领导与居民之间政治力量的 角逐之中”，“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展”。[8](P106)即从个人君 主制到民族君主国，从城市市民社会到近代市民社会，并在宪政历史过程中，形成国家和市 民社会的分离与对立。[9]这样，属于欧洲旧社会的一切因素和特点就转化为两大事实：自 由探索和中央集权。“一个表示精神领域里推翻了绝对权力，另一个却是绝对权力在世俗社 会中的胜利。”[1](P203)然而，这种中央集权的胜利是比较脆弱的，因为一旦以新兴资产 阶 级为主角的、日益自由化的近代市民社会，发觉王国悖离公共秩序、普遍公道和共同利益 护卫的承诺，就会起来反抗甚至摧毁它，何况王权集权化进程是与市民社会自由追求进程相 伴的。因此，就展开了两个取向共生共进的历史运动，即一个是市民社会力图使国家权力复 归其公共权力的本来面目，一个是面对公共权力的滥用和扩张而维护和保障其自由权利。正 是 在这种权力与权利的界分与冲突中，确立了近代法治精神与原则。
（一）人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。在西欧的政治传统结构中， 议会与王权占据十分重要的地位。但是，议会总体上仍是受控于王权的，尤其是在16—17世 纪的专制主义时代。然而，从12世纪起，就已经有“对于践踏法律的人，法律应当拿起武器 反对他，对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对他”的理论主张。[10] (P343)在等级会议不断制度化并向议会转化的过程中，“等级之间及等级与王权的竞争鼓励 人们制定一种更为明确、更为公开的法律，以此规定各个等级的权利和义务。对各方来说， 日益重要的是确认王室权威终止的领域及超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家 尚无规定这些限定，各方应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限度。”[1 ](P153)随着近代商品经济的迅速发展，市民社会力量日益增长，新贵族和市民阶级演变为 新兴资产阶级并成为议会的主角，他们通过持续的议会斗争来争取其自由民主权利，最终在 启蒙运动的推动下，爆发了开启新纪元的资产阶级市民社会革命。这样，在民主契约的价值 原则下确立了人民主权，使国家权力在形式上恢复其公共属性，并服从和服务于市民社会的 私人利益和私人权利的需要，国家权力合法性也由上帝神谕而移至民众手中，这就“结束了 人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。人们不再认为政治高于人民，也不再认 为人民在政府之下”，而把参与政治“看作是自己固有的权利”。[12](P322)而代表市民社 会要求的议会，则“从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构，”[13](P236) 而 且，“人民应受法律的统治；判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施， 在此，这些被进一步解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼 ，均应以该国家的法律为依据；议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律 只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专 断。”[13](P253)因此，这就要求国家权力服从法律，依法行事，以确保其来源和运行的合 法性，使“国王和人民都受为人所知的法律的管制。”[14](P30)这样，法律就由上帝理性 转化为对自由、平等、人权和正义的追求，并具有了普遍有效性，法的统治、法律至上的治 国精神与原则也就得以逐步确立。
（二）市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。恢复公权力的本来面目，只 是市民社会要求国家权力服从服务于市民社会权利的基础和前提，它只解决了公权力的性质 问题。要有效控制权力的扩张性和腐化性，还必须以社会权利对公权力的范围进行厘定，并 对公权力进行分立和规制。因此，近代西欧议会斗争与革命的另一向度，则是市民社会的多 元权利主张、保障和公权力的分立制约。早在15世纪的文艺复兴城市，人们就已经能够通过 教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在”。[15] (P2)随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他 们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有 “决定性意义”。[11](P63)在议会与王权的斗争中，他们主张和捍卫其自由及财产权利。 尤其在英国，“每当问题涉及捍卫私人权益、家庭或公民的利益时，也就是说个人的自由权 时，下议院就坚韧不拔地去完成职责，从而建立起许多构成英国宪法基础的原则。”（注：下议院从产生时起，就以中小贵族和市民为主体，后来逐渐为新兴资产阶级所控制，成 为近代市民社会权利和利益要求的代表。参见[1](P206)。）1610 年下议院著名的请愿就郑重宣称：在英国臣民的所有传统权利中，“没有一项权利比这项权 利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配、 而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及其议员们以本 该 属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由 这个国家的普通法或是议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他 们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[13](P249)同时， 律师与新兴资产阶级结盟，开始对英国法律意识形态加以改造，“其目的是在于剥夺君主特 权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者”。[16](P249)以维护市民社会自 由自主权利，并置国家权力于市民社会权利之下。随之而来的，受洛克、孟德斯鸠、卢梭、 潘恩等人思想理论所鼓舞的17—18世纪英美法资产阶级市民社会革命，确立了议会主权地位 ，颁布了一系列重要的权利法案（注：西方史家指出，英国光荣革命“维护了议会政府的原则，维护了法治，乃至维护了反对 暴政的造反权利”。[7](230)它成为了资产阶级市民社会革命中权利要求和权利斗争的先锋 与布道者。），并进一步在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又 在人民意志周围设下一些限制，使议会立法权力旨在“颁布法律和确定规则，作为保护社会 全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治” 。[13](P269、256)以防止议会与国王一样专断，保障自由和权利，并为自由起见，要求“ 政府大可放下一切职能，只须保留国防，维护国内外交通体系和维护治安等功能就够了。” [16](P256)从而使“国家向它的具有完全不同私人利益的公民提供追求框架”。[17](P96) 并开始缓慢和稳定地传播。孟德斯鸠继承了前人的分权思想，建构了“要防止滥用权力，就 必须以权力约束权力”的完整的三权分立与制衡理论。[18](P154)这一理论在美国革命进程 中付诸实践并获得了进一步发展。立法机构受到司法审查的限制，从而使法院成为一道通不 过的防波堤，“防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何宪法中由权利宣言规定了 的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗”。[13](P287)受启蒙思想家的分权学说及英美 革命的影响，法、德等大陆国家在经过议会斗争和革命后，也相继建立起权力分立的政治体 制，并倡导“法治”或力图建立“法治国家”。虽然受卢梭“人民主权”思想和法、德社会 状况及历史传统的影响，其行政权力的地位十分突出甚至有扩张之势，但应运而生的行政法 院，对制约行政权力和保护公民权利则产生了重要作用。以至一些西方学者不无夸张地指出 ，“它现在给予公民的保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当 代英 国所能做到的更有过之而无不及”。[13](P304)这样，通过议会斗争及资产阶级革命中的市 民社会权利主张、保障和对公权力的分立制约，使公权力服从服务于市民社会权利的要求， 并只能在必要的、为权利实现所需要的、十分有限的范围内行使。从而以市民社会权利来勘 定、制约国家权力，以权力分立原则制衡国家权力，进而确保市民社会权利免受国家权力的 肆意侵犯，保障多元广泛的市民社会权利和自由。这一进程始终以且只能以对宪法和法律的 诉求而获得制度化、规范化和现实保障的，“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等 ，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离； 而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。 由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器”，[11](P47)同时，以分权为基础的宪法 制度有一个前提，即对“真正意义上的法律”和“立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西 ”加以明确区分，[13](P289)从而要求普遍有效性的良法之治，诚如哈林顿所言，一个市民 社会得以在共同权利或共同利益基础上建立和维持的方式，是法治而非人治（注：参见[英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1996年版，第6页。另见[1 3](P244)）。
（三）市民社会权利保护与法律程序的理性化。有西方学者指出，欧洲人的习惯两次演化为 理 性的法律制度——罗马法和普通法。[19]（绪论P1）虽然有柯克关于英国“老田生新谷”和狄 德罗关于法国“旧偶像倒塌”的法律发展隐喻，[16](P262-263)但是，他们忽略了英法法律 发展都离不开资产阶级市民社会历史演进这一极为重要的历史事实。而中世纪后期开始的市 民社会自由化和权利保护运动，则有力地推进了西方法律程序的理性化。在英国，虽然有强 大的中央集权，但地方法院曾掌握在领主手中，它们无力解决镇压叛乱、执行判决甚至土地 所有权纠纷，诉讼程序和证据法也是简朴而非理性的，于是“人们把获得强有力和迅速的救 济希望寄托于皇室法院”[20](P243)，这就促进了程序优先于权利的令状制度和统一的普通 法的形成。渐渐地，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为 普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够 顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。[21](P355)普通法遂成为理性的体现，并需保持其 连续性（注：英国御座法院首席法官柯克曾撰著《英国法总论》(1628—1641)，力图使普通法现代化 并适应16—17世纪英国的社会生活，倡导议会和普通法至上，并强调法律的生命在于理性。 普通法是理性的体现，它应不断改变但又要保持其连续性。参见沈宗灵：《比较法研究》， 北京大学出版社1998年版，第216—217页。）。而衡平法最初是基于弥补普通法的机械令状制而出现的，同时也是“从神明裁判 向具有理性的人的裁判进行转变的结果”。[19]（绪论P6）但衡平法院随后却发展成了王室特 权法院，遂与普通法院发生冲突。普通法对衡平法的胜利，在一定意义上乃是权利对权力的 胜利。另一方面，商人曾支持用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的理性化法规推行于 经商和海运，以至“都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经 济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不 再需要都铎式制度了”。[16](P256)于是普通法律师与商人联盟展开了限制王权特权，保护 贸易、财产及自由权利的司法改革斗争，并发动了一场不仅反对高级调查团和星室法院，而 且也反对普通法庭之外一切司法机构的运动，宣布普通法法庭有权制止教会和特权法庭的诉 讼程序，并随即使君权法庭被取消。这样，“建立新刑事诉讼程序的道路打通了，民众对起 诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度、重申 小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革”。同时，“传闻 证据否定法”作为一项制度也“成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础”。[16](P256 —257、260)这些新的、合理化的诉讼程序不仅能有效地限制封建权力和保障社会权利，而 且也为市民社会权利之间的平等保护、法律的公平适用提供了必要和可能。1688年光荣革命 后，英国对其法律又进行了重大改革，私法得到快速发展，种种诉讼程序得到革新、重申和 保护。尽管还存在着中世纪的传统遗迹，但是，它已成为名副其实的资本主义法律，满足了 当时市民社会权利平等保护和社会安全与秩序对法律程序理性化的需要。
在大陆国家，法律程序的理性化则是与罗马法的复兴紧密联系在一起的。而罗马法复兴正 是对当时商品经济发展、新兴资本主义成长、市民阶级权利和利益要求、以及君主权力扩张 的反应。为保护市民平等权利，在城市首先开始了废除决斗等非理性的取证手段、确立理性 法和建立一种特殊的城市诉讼程序的运动。[22](P610)而接着受罗马法复兴思潮的影响，教 会法开始强调理性和良心。1215年第四次拉特朗主教会议，也决定禁止教士参与求助于神意 裁判或上帝判决的诉讼程序，这也就排除了此前诉讼求助于超自然力量的不合理证据制度。 因此，以教会法为榜样的，一种新的、较合理的、也较复杂的书面而非口头诉讼程序，在欧 洲大陆各国逐渐被采用了。它不仅引起了司法组织深刻而有决定性的变革，也为社会受法律 支配观念的确立和法的统治开辟了道路。（注：参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版 ，第46页。当然，第四次拉特朗主教会议对英国也有很大影响，它导致英国对陪审制度的倍 加重视和最有效地利用。参见[20](P245)）在此后的罗马法复兴过程中，地方习惯法、教会 法、商法与罗马法互相竞争和渗透，但最终还是导致了欧洲大陆对被视为“成文的理性”的 罗马法的接受，这样，“已经被认可的罗马法发展成了获得解放的市民社会的法律”。[23] (P86)罗马法的突出特点是重私法、重实质，也即注重确定个人间的权利和义务，但诉讼程 序也十分重要。因为按罗马法观念，诉权是对权利的保障，甚至认为“先有诉权而后才能谈 到权利”。[24](P855)欧洲大陆对罗马法接受的同时，也对其进行了“理性的过滤”和改造 ，[25](P22)出于适应贸易和经济发展的需要，满足新贵族和市民阶级的权利平等保护要求 及扼制封建司法特权的滥用和非理性化的需要，公开审理、言词辩论、自由公证等诉讼原则 得到重申和发扬。正是“由世俗和宗教两方面都进行的诉讼的双重合理化，蔓延到整个西方 的世界”，[22](P722)法律规则的至上性和市民社会的普遍规则秩序观念得以逐步确立。经 过17—18世纪资产阶级革命及欧陆的法典编纂活动，最终形成了资本主义法律原则和制度， 把权利和权力、权利和义务都纳入法律有效规则的框架之中，从而推动了近代法律秩序的建 立。
（四）市民社会精神的张扬与法律形式化运动。随着城市市民社会的逐步形成，“一种新的 精神面貌由此形成，这大致上正是仍在彷徨中的西方早期资本主义的精神面貌，包括一整套 规则，一系列可能性和计算，同时又代表一种生活和致富的艺术”，[26](P609)在相当程度 上，这些城市对外是摆脱封建束缚而自主自治的，对内则是摒弃封建等级而自由平等的，从 而孕育了民主参与、自由平等、权利和契约、法律和秩序等思想观念，富有了一定的自由理 性精神和历史意识。这种观念、精神和意识体现在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗 特征 ”、“宪法特征”及“发展能力”。而为满足贸易发展和商人阶级需要而出现的商法，则是 “典型的资本主义法”。[10](P475、407、479—481、424)这些法律建构了自己独特的内容 和体系，并确立了理性审判程序，从而开始了法律形式化运动。
其次，“3R”运动推动了市民阶级法律意识形态的传播和发展。罗马法复兴的真谛并不在 罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。罗马法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和万民法包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权 利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性化倾向，这正与中世纪城市市民社会精神 相 吻合，“因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经有 了现成的”。[28](P454)而按时代需要对罗马法精神与原则进行改造，进而构建新型理性的 、形式主义的法律规则体系，恰是城市市民社会发展并突破其城墙而向全社会扩张过程中所 要求的。文艺复兴对个人和社会的影响，则突出表现在对人的价值和尊严的充分肯定上，并 “呈现一种新的市民意识即社会责任感”（注：[7](P68)一些历史学家就曾认为，现代国家制度的起因可以追溯到文艺复兴时代的意大 利。因为象米兰、佛罗伦萨、威尼斯等国家是世俗性的，他们强调公民的责任、忠诚和关心 公 共福利。他们发展了一个强烈的信念，即国家的目的是为了促进它本身的利益。参见[5](P1 25)），而对人的价值和尊严的坚持的力量是太大了， “它们一旦被恢复和重新提出，就无法加以永远的控制”。[29](P67)进而成为自由理性的 近代市民社会精神的重要源泉。它与罗马法复兴运动相汇流，不仅加速了罗马法的传播和接 受，也为市民阶级的法意识、法观念注入了人文精神及理性因素。对教会而言，它曾将行商 算作朝圣者一类而予以保护；它动用了大量资源来研究包括商业法在内的罗马法；它掀起贸 易是否合于道德的争论，并在结果上大大有利于市民阶层；它还发展了法庭和诉讼程序体制 。可见，城市市民社会及其法律意识形态的发展，是与宗教息息相关的。而且，“没有教会 ，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的”。[16](P56、54)从11世纪开 始的“十字架反对弯月”的十字军东征，使“一种新的、专门运用于商人需要的法律，在十 字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧”。[16](P61)市民 意识形态 也随之扩散。而在16世纪城市市民社会进一步发展、君权主义抬头及文艺复兴运动深入展开 基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利， 其程度和政治领域以及经济领域里的情况十分相似”，也“促进了民主，至少促进了有限君 主政体”。[50](P215)从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世 俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30] (P34)正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大 转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10](P642)
再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社 会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这 里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而 为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的 结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确 认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具 有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成 为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功 能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23](P24 、80)至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性 的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法 理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义，已为人权、民主的价值及 相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10](P359)）而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、 更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监 督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王 国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国 家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数 对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17](P85)事实表明，法德等大陆国家市民社会 公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德 、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊 媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆 论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿 破仑统治下的法国基本上也是如此”。[23](P86)从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论 都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它“试图为社会 领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观 标准。”[23](P58)因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就“反映出从 最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神”。[16](P246)这样，自由理性的市 民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方 法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支 持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K·巴基、S·巴里克： 《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。
纵观西方近代法治的形成过程，我们不难看出昂格尔关于西方法治产生的论断的深刻之处 （注：昂格尔断定法治的产生得益于多元集团和高级法（自然法）这两个条件。参见[11](P59)）。但是，更具有历史底蕴意味的是，西欧独特的历史条件和遗传因素，导致了中世纪中后 期市民社会的形成和扩张，进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程，从而使 市民社会权利能有效伸张并与国家权力相抗衡，最终通过“市民社会革命”使国家权力服从 服 务于市民社会权利，并把权力与权利、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律规制框架之中 。同时，市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神，为这一制度框架提供了必要的 内在合法性支撑，秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值。[31](P 3、7)纵然我们不能断言这是近代法治产生的全部因素，至少它也是最深层、最本质的因素 。
二、走向现代法治的分殊、趋同及其当代挑战
虽然经过17—18世纪资产阶级“市民社会革命”，相继在英美和欧洲大陆国家确立了近代 法治，但是，这些国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中所表现出来的模式却并不 相 同，即以英国为代表的“法的统治”与以德国为代表的“法治国”最为典型。这一人所共知 的事实表象背后，反映了英美和欧洲大陆国家作为法治基础的国家与市民社会关系的潜在 差异。应当说，封建贵族、教会、市民与王权之间的多元对抗与妥协，是中世纪中后期的普 遍特征，但是，英国与大陆国家所不同的是，“没有一种旧因素彻底消亡，也没有一种新因 素彻底胜利，或者某一种原则取得了独霸优势。各种力量总是在同时发展，多种利益和要求 总 是在折衷调和”，即使是在正当纯君主制如日中天的都铎王朝时代，我们也会“看到民主的 原则、公众的力量在同时兴起和壮大”，而不像大陆国家，“包括宗教界和世俗界在内的多 种社会因素——君主制、贵族统治制、民主制，不是齐头并进，而是首尾相接”。[1](P218 )这种更为复杂、更为活跃的社会政治局势的机制，推动了英国议会的成长和职能强化，[32 ](P194)而且为近代市民社会的成长和扩张提供了极为有利的条件和机会，并创造了宽容和 自由的社会精神，形成了英国反抗王权、维护权利的自由主义传统。这无疑加速了英国市民 社会及其契约经济的发展进程，使其市民社会的力量日益强大，并逐渐能够左右国家前进的 方向。正是以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，并 在哈林顿、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并发展了“英国人受法律的统治而且只受法律 的统治”的法治模式，它包含着这样一种观念，即“除了代议制立法机构的权力之外，所有 政府权力都应当由适当明确的法律来分配和限定”。[32](P34)这样，作为市民社会代表的 议会，就获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之 下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利，使国家权力服从服务于市民社会的权利、利 益的主张和要求，从而形成“自由民主”的社会优位型法治模式，并继而在美国的法治构造 中获得了进一步发展（注：美国法治的发展，又对英国产生了影响。而詹宁斯则对戴雪法治的经典定义进行了检讨 ，进而对“法的统治”理论提出质疑和修正。参见[33](P30—43、211—220)）。[13](P297)
与此不同，德国从9世纪起一直处于分裂状态，长达1000年之久，王权衰微。虽然城市十分 发 达，但因王权十分弱小，教会力量强大和封建势力顽固而无法统一起来，未能占据社会主导 地位。[33](P216～217)当16世纪西欧改革运动使西欧大部分地区市民社会快速发展，并逐 渐过渡到近代资本主义文明之时，德国却处于“神圣罗马帝国”的梦想之中，“导致民族国 家、主权国家的建立进程停滞，工商业和农业发展延缓，成为旧封建主义文明的殉葬品”。 [34](P406)这样，就造成了德国市民社会发展速度放慢乃至停滞，议会也与英法不同，市民 社会代表的成分很小，而成为封建贵族的表决器。而1848年德意志革命与英法革命的一个重 大不同，就是要实现统一德国和推翻专制两大目标，但最终由容克领导了德意志的统一，新 兴资产阶级与容克相妥协而建立了宪政体制，并实行了“自上而下的结构改造”。[35](P52 )然而，德国宪法并非是阶级及统治关系革命性转变的结果，而是“一方面是出于发展资本 主义所必需的保障各种秩序，同时在另一方面往往会尽其可能使旧体制得以温存”，因而是 “外表性立宪主义型的市民宪法”。[36](P42)这样，虽然使用法治国家的近代词汇，包装 上近代国家的外观，但仍可以使普鲁士的封建、绝对主义权力继续存在。[37]为此，在普鲁 士议会里不得不进行围绕“法治国家”原则的多场斗争，直到19世纪才创立独立的行政法院 ，“法治国家”才赋有了新的内涵而有所改观。以上我们可以看出，德国的市民社会没能像 英国那样发达到足以对抗国家，并使国家服从于自己的程度，而在外来压力下进行资本主义 改造和引进法治原则的背景下，必然要产生偏重于国家的“法治国”理论并付诸实施，从而 构造了德国国家优位型的“法治国家”。日本近代化进程与德国有诸多相似之处，尤其是其 历史发展进程中所导致的强国家、弱市民社会的结果，而且它是在西方文明压力下而后发进 入资本主义体系的，因而自然很容易地接受了德国“法治国”的理论和实践。[36](P18)[37 ]
不管是社会优位型的“法的统治”，还是国家优位型的“法治国”，从19世纪末20世纪初 都开始出现相互接近的倾向。在英国，管理私人生活和公民财产的行政权力机构呈现快速增 长之势，且新的社会和经济立法赋予这些机构以不断增加的处置权。“更为极端的是，法律 甚至赋予行政机构决定某种‘一般原则’的权力，依据它可以剥夺公民私产。这样，行政机 构就拒绝使自己受制于任何固定的规则”，对“法的统治”的尊重也明显下降。这种状况在 美国也有几乎同样的发展，[13](P384)因而出现了“法治国”的某些因素和倾向。在德国， 自 19世纪60—70年代以后，创设行政法院来监控行政权力，以防止行政权力威胁个人自由和权 利，从而开始为“法治国”注入实质内容，直至前西德基本法才实现了由“形式法治国”向 “实质法治国”和“社会法治国”的转变。日本在二战后则采取行政权力的“法律保留” 等形式予以转化，这就出现了“法的统治”的某些因素和倾向。此时，“法的统治”与“法 治国”理论和精神，也在概念、重视基本人权、重视行政权和用征税完成社会福利等方面发 生 了趋同，[39]并且共同面临着时代的挑战。进入垄断资本主义以来，特别是二战后科技迅速 发展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，使得西方世界的政治、经济和文化都发 生了重大变化。其市民社会与国家的关系也产生了重大变异，即一方面是福利国家对市民社 会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国 家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府 和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在 永久的界限”。[39](P77、83)这种国家与社会关系的重大变异，必然引发对西方法律传统 的挑战——“不仅包括过去数百年的所谓自由的概念，而且也包括源于11和12世纪的西方法 制的结构”。[10](P39)其突出表现就是法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政 立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等， [10](P38—48)[11](P180—206)[57]这导致了西方法律传统诸多特征的改变，[10](P43—46 )并直接危及到其传统法治精神与原则。对此，西方法学家作出了不同的反应（注：作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克就宣称，法治“不仅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的体现”。（ [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 译，中国社会科学出版社1997年版，第82页。）因此，在一个有过多计划的社会，法治就不 能保持。而要真正实现法治，就要求政府的一切强制行动，“都必须明确无误地由一个持久 性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定 性缩小到最低限度”。[13](P352)昂格尔则指出，福利国家和合作主义导致了法治的衰落和 对实在的、公共性的法律的冲击，在“后自由主义社会”中，法治已趋向于解体。[11](P18 0—189)基顿、伯尔曼等人强调福利国家对法治的侵蚀。（参见沈宗灵：《现代西方法理学》 ，北京大学出版社1992年版，第480页；[10](P45—46)与此相反，哈贝马斯则认为，自由主 义法治国家向福利国家的转型，并没有导致彻底中断自由主义传统，而是表现了连续性。他 们之间的关系在于，“社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以 改造，因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。一旦国家本身上升为社会 秩序的支柱，它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外，明确说明社会福利国家发 生之后‘正义’如何才能实现。”[23](P257)弗里特曼、艾伦等人也指出，回到与自由主义 法治 概念相应的“守夜人”国家去，太脱离现代民主的现实了，也是拒绝整个现代文明的趋势。 （参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第480—481页。）甚至在有关国际会议上开始讨论福 利国家与接近正义运动的“第三波”问题。[57](P5)而后现代主义法学则对西方法律进行了 解构，进而寻求“对法权的关怀，即对人类的关怀”。（ [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法 哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。）从根本上讲，它们都是西方国家和市民 社会关系发生变异，“后工业社会”冲突、现代性的“断裂”和全球化对世界的“压缩”等 所导致的外在冲击和内在危机的产物。（参见[美]罗兰·罗伯森：《全球化——社会理论和 全球文化》，梁光严译，上海人民出版社2000年版，第198—208页。）面对西方国家与市民 社 会的变异给法治带来的种种危机，昂格尔概括提出了超越现代社会法律的“循环论”和“螺 旋论”；[11](P221—225)伯尔曼注重西方与非西方法律体系和法律传统的研究，探求 人类共同法律语言的发展以摆脱其危机。[10](P53)哈耶克力倡明确肯定的、普遍主义的法 治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权利。（参见哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86页；《自由宪章》，第321—348页。）而哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式” ，以期找到走出“自由主义范式”和“福利国家范式”二者“难局之途”。（ [德]于尔根· 哈贝马斯：《法的合法性——〈事实与规则〉要义》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学 与法社会学论丛》(3)，第9—10页。））。
事实上，近代市民社会经过资产阶级革命而获得了“政治解放”并与国家并立发展以来， 市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界的重大而根本的问题。经济自由主义和国家 干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮，并且此消彼长。[40]而高度 社会化、国际化的现代市场经济形成之后，市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控 便紧密地交织在一起。[41](P3)个人主义学说的化约论也使自己处于要么否认政治主权而陷 入无政府状态，要么否认个人自由而陷入专制主义的困境之中。[42](P246)人们逐渐认识到 ，自由主义应“承认公众的和私人间的矛盾，承认个人和公民、个人和群体的双重角色。问 题在于：怎样找到共同的目的，同时又保留达到共同目的的个人手段；怎样确定个人（以及 群体）的需要并找到满足需要的共同手段。[43](P341)而平等与效率的艰难选择及市场失灵 与公共失灵的现实困惑，也迫使西方人殚精竭虑于政府和市场关系的设计与权衡（注：参见[美]阿瑟·奥肯：《平等与效率——重大的权衡》，王忠民等译，四川人民出版社1 988年版；[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中 国发展出版社1994年版；等等。）。面对经 济和社会生活的日益复杂多变、福利国家危机以及全球化进程中的权力流变，[44]西方国家 则开始企业化的行政改革，由此进入“新公共管理”时代，[45](P300)超越“左”与“右” 的“第三条道路”理论和实践逐渐兴盛起来，对市民社会与国家共生共强、市民社会参与国 家、市民社会与国家合作互补等等。[46]（导论）随之而来的是，以国家权威为基础、以自上 而下的单向度权力运行标志的“统治”，渐渐被以多元权威为基础，以分散化、相互的多向 度权力运行为标志的“治理”所取代，力图形成政府和公民，国家和市民社会的互动合作关 系，以实现“善治”（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献 出 版社2000年版；杨雪冬：《第三条道路：旧路还是新途》，载杨雪冬、薛晓源主编：《“第 三条道路”与新的理论》，社会科学文献出版社2000年版。）。这种“善治”赋有“透明性”、“责任性”、“回应”和“有效” 等基本要素，然而，其十分重要的要素则是合法性和法治（注：参见俞可平：《引论：治理与善治》。在西方有关“有效治理”的含义中，法治居于首 位。参见[法]玛丽—克劳德·斯莫茨：《治理在国际关系中的正确运用》，肖存毛译，载俞 可平主编：《治理与善治》，第268页。）。法治诉求自然难以机械固守西 方传统的自由主义、个人主义价值原则，但是，它也绝不会为福利国家的过度权力扩张而张 目。因为“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应 当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众。”[47](P15)而且 ，“自由法律范式”和“福利国家范式”都已表露出明显的缺陷（注：“自由法律范式”主张法律主体应理性地追求其人生目标，自主地构设“私法社会”（所 有权和契约自由），期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。可是，它忽略了法律能 力的平等因素，因而“一方面，私法的现有规则必须作实质性的详尽说明；另一方面，必须 引入基本的社会权利，这些权利主张更公正地分配社会财富，以及更有效地防止社会导致的 威胁”。而在批判“自由法律范式”基础上产生的“福利国家范式”，则出现了福利温情主 义，它补救实际生活条件和权力位势（差别）的努力，导致了类似“标准化”干预，“这将再 一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求。”参见哈贝马斯：《法治与民主的内在关 系》，景跃进译，载《中国社会科学辑刊》（香港），1994年（总第9期）。）。为此，“第三条道路” 政治的指导性原则，就是深化并拓展双向民主，使“政府可以同公民社会中的机构结成伙伴 关系，采取共同行动来推动社会的复兴和发展。”[40](P73)自由主义与社群主义作为西方 政治哲学的两大主流，也呈现明显的对立与互补之势，[48](P127)其核心是重新思考国家行 动的形式和界限与市民社会的形式二者良性互动关系，以期协调自由与平等、个人/群体与 国家、私域与公域、个性与共性、普遍与特殊等等的对立冲突。在此情境下，“追求政治合 法性，追求一个以尊重权威和法律为特征的政治秩序，意味着追求民主自治模式的必要性” 。[49](P416)可见，西方法治正面临着挑战与创新并存的局势，虽然它尚不十分明朗，但其 力图回应和超越的趋向却清晰可见。而亚洲赶超型国家（如日、韩等）是在“外生后发型”现 代化进程中，形成国家与市民社会的分离互动关系，川岛武宜就曾直言：“我们缺乏市民社 会和作为其政治反映的近代国家。在这种态势的支配下，向中世纪甚至向‘神话时代’的复 归，否认个人的自由，比近代法意识及伦理更容易被人们所接受。结果只能是靠权力‘从上 面’强行地控制”，[51](P48)这难免会导致一种权力规则秩序。因而，其法治进程很重要 的方面，就是以市民社会为目标来构建多元社会，衡平“亚洲价值”和“西方价值”，韩国 甚至有学者极端地主张以国家立法、执法为主，逐渐向辅以社会多元立“法”、执“法”过 渡，并最终以社会规范来取代国家法制。[52]而市民社会的发育成长，也同样构成了当代非 洲政治变革的一个重要因素。[52](P197—198)从上不难看出，市民社会与国家互动发展关 系的变化，决定着法治的走向和模式。也就是说，市民社会与国家的互动发展关系，不仅奠 定了法治产生和运行的社会基础，也设定了法治运行的边际或界限。
三、启示：国家和社会关系重构与中国法治之路
市民社会和国家的分离互动虽然产生于近代西方，但其演进却是人类社会共有的。为此， 马克思主义经典作家早就指出，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而且其唯物史观 的一个基本原理，就是市民社会制约和决定国家而不是相反（注：参见《马克思恩格斯选集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41页、第43页；《马克 思恩格斯选集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192页。）。然而，东西方的市民社会与 国家呈现的确实是迥异的发展道路。古希腊城邦是一种公民政治共同体，公共生活和私人生 活相“复合”而使国家“直接等同于社会”；[17](P96)而古罗马公共生活和私人生活发生 了分离，[54](P22—26)但奴隶制商品经济是在国家政治、军事和法律的支持与保障下获得 繁荣发展的，因而呈现国家对市民社会的“监护”状态（注：参见威尔·杜兰：《世界文明史——凯撒与基督》（上），第428—440页，《世界文明史 ——凯撒与基督》（下），第512—527页；杨共乐：《罗马社会经济研究》，北京师范大学出 版社1998年版，第88页、第102—103页、第27—28页、第75页等；金观涛、唐若昕：《西方 社会结构的演变》，四川人民出版社1985年版，第32页。）；而进入中世纪，表面上是“无国 家”状态，实质上则是市民社会直接地具有政治性质形成了国家对市民社会的吞噬（只不过 这种吞噬是脆弱的）（注：参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，第441页、第284页；伯恩斯、拉尔夫：《世界文明 史》，第2卷，第11页。），直到近代市民社会获得了政治解放而与国家并立发展。在印度、中 国、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等东方，国家和市民社会的关系则没有那种曲折发展的 经历，从国家于社会中产生之时起，便反过来侵吞了社会，形成国家同化、吞噬市民社会的 “东方专制主义”。它没有古希腊那种国家与市民社会的“复合”，也不同于古罗马那种国 家对市民社会的“监护”，更不具有西欧中世纪国家吞并市民社会所附有的那种多元权力斗 争的复杂性和脆弱性，而是坚固的“东方专制主义”的单一性。这种“总合统一体”的国家 神圣气质成为东方社会的共同特征和历史遗传基因（注：参见《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），第473页；刘学灵：《东方社会政治形态史论 》，上海远东出版社1995年版，第249—275页、第301—364页。）。不仅造成了东方社会的停滞，也使民 主法治无以产生和发展。直到在西方国家殖民扩张的严重压力之下，东方国家才纷纷以革命 或变革方式争取民族独立和赶追现代化，市民社会和国家的分离互动也才提上日程，民主与 法治也才开始起步。虽然我们不能囿于东方、西方、传统、现代及欧洲中心主义、东方主义 那种僵死的二元论（注：进入20世纪后，西方中心论在斯宾格勒、汤因比、马勒克拉夫、斯塔夫里阿诺斯等人努 力下，逐渐转变为人类文化多元论或全球文明论，它“关注的是整个人类，而不是局限于西 方人或非西方人”。斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以前的世界》，吴象婴等译， 上海社会科学出版社1988年版，第54页。西方学者萨义德、中国学者日知等也对传统二元思 维模式及“东方专制主义论”提出批评或质疑。参见[美]爱德华·W·萨义德：《东方学》 ，王宇根译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第4页、第266页；日知：《中西古典学 引论》，东北师范大学出版社1999年版，第365—434页。），但东、西方国家与市民社会迥异的内在关系和发展逻辑，确实在相当 程度上决定了民主法制在东西方的不同历史命运。
在当今全球化时代，市民社会与国家互动关系的建构已成为一种世界浪朝。就是说，“只 要现代国家还趋于动员和重组它的国民生活，市民社会和国家的这种界分似乎就一定会继续 起作用”，[56]它构成了民主生活和民主秩序的核心特征”，[49](P394、396)并呈现一种 “ 全球走向”。[56]可见，国家和市民社会关系的重要，即建立二者的良性互动关系，是推进 当代民主与法治的关键。应当说，尽管西方一直在努力调适国家和市民社会关系以应付其民 主与法治受到的严峻挑战，但受其资本主义性质的局限，他们是难以确立起其国家和市民社 会的良性互动关系的。而只有在社会主义社会，普遍利益与特殊利益、公域与私域、权力与 权利、个性与共性才能真正最终统一于人的自由发展，故而二者良性互动关系才能切实确立 起来，社会主义民主和法治也才有更广阔的发展前景。然而过去受斯大林模式的影响，片面 乃至错误理解马克思主义和社会主义，加之传统东方遗传因素的作用，我们曾推行高度集权 的政治经济体制，使国家同化乃至兼并了市民社会，不仅扼制了社会生产力的发展，限制了 社会主义制度优越性的发挥，也阻滞了民主法治进程。现在，绝大多数社会主义国家都在进 行市场化改革，以“小政府，大社会”取向来调整和重构国家与市民社会关系，以适应全 球化时代社会经济发展的需要。这样，要推进中国法治进程，我们就不应仅仅满足于民主政 治、市场经济和理性文化这一“法治基础和条件”的一般性解说及其实践，更不应仅仅是法 律制度的简单植入和法律体系的建构及其实施，而应立足于国家和市民社会关系这一深广视 野来审视法治及其理论建构，并着力建立国家和市民社会分立互动、双向制衡、民主合作的 良性互动关系，营造法治的本土化根基。即大力培育社会主义市民社会并努力推进其自主性 ，立足服从服务于市民社会需要而缩减并转变政府职能，进而确立多元社会权利基础、公权 力 权威和“良法”之治（注：多元社会权利包括个人私权利、民间社会组织权利、基层自治（如村民自治、乡镇自治、 街委自治等）权利、公司自治权利以及其他经济组织权利等等。公权力权威意指职能少而有 力的公权力，而不是职能多而无力的公权力。这种公权力应限于宏观调控管理并依法赋权和 运作。“良法”之治是指法律应贯彻自由、平等、人权等社会主义正义法精神，赋有至上地 位并成为治国之根本。），使依法治国与市民社会理性规则秩序相回应和契合（注：即依法治国应立足于对社会的回应，并以市民社会自主自律的内生秩序为源泉和根基， 以 避免“依法治理”中的权力法律化和工具主义、实用主义、懈怠主义倾向。）。只有这样， 才能以多元权利来分享、平衡和制约权力并扼制腐败，才能使权利和权力共同纳入法律规制 框架之中并树立起法律至上权威，以权利保障和权力制约为核心取向的法治秩序也才能最终 确立起来。
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字库未存字注释：
＠①原字母o上¨
＠②原字左木右丹
＠③原字左火右田
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