法治的基本要件：从法
出处：论文网
时间：2003-09-22
【内容提要】动态的法治的最基本的启动和维持力量是治者从法。法治的真正治者是人，不是法律，所谓“法律的统治”不过是语言逻辑上的一种虚构。从法的主体对于法律是主动的、积极的，而法律对于从法主体是去向的。以主动、积极为特点的从法具有治的创造力。主要表现在：创生新法，扩展法律的治域；改善法律，培育良法；奉行法律，确保法律的有效实施。
【关 键 词】法治/要件/从法
【正 文】
从亚里士多德到当今中国的法治提倡者，学者们对法治做了反复的探讨和深入的研究。这些研究，尤其是目前活跃在中国法学领域中的学者们对西方成功的法治实践和成熟的法治理论的研究，无疑对中国选择法治道路起了重要的促进作用。但是，当中国真的选择了法治道路之后，我们发现，人们不止一次地背诵过的亚里士多德法治语录并没有提供中国可据以实施的建设法治的方案，我们头脑中的法治蓝图依然是雾里看花。 法治不是一幅静态的图画，而是一种行进的状态。这种状态的最基本的启动和维持力量是治者从法，在民主时代就是作为治者的公民普遍从法。
一
亚里士多德赋予法治的“构成性要件”[1]是“已公布的法律得到普遍的服从”。如果是欣赏法治的美好状态，有这一个要件就足够了；而面对建设法治的任务，我们便不可过分迷恋这个完美的要件，因为从它那里我们无法找到达至这个境界的门径。怎样才能使“已公布的法律”真正“得到普遍的服从”，这才是已经选择了法治道路的人们更需要知晓的。
提到亚里士多德的“普遍服从”，人们自然想到法的遵守，想到公民等法律关系主体的守法义务。尽管服从和遵守的含义并不完全相同，但这样理解却也符合亚里士多德的原意。亚里士多德所说的“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治”[2]，就是对他的“普遍服从”观点的具体说明。而这样一来，“普遍服从”就变成了“普遍遵守”。中国的学者在接受这个译解时敏锐地发现，普遍遵守的“普遍”也覆盖国家机关，亚里士多德的“人民”并不排除，或者说不应排除政府官员。王人博、程燎原先生就是这样理解的。他们指出：“法治是守法的统治……法律应当受到普遍的尊重并保持至高无上的权威。民众的活动要服从法律……国家政治权力受制于法律，而不是超然于法外，执政者凭法律来执掌他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。”[3]按照这个解释，法治的基本含义就是普遍守法，就是统治者依法统治，全社会普遍遵守法律（注：我本人过去也是这样理解的。我曾把亚里士多德的法治的核心内容概括为：“统治者依法统治，全社会普遍服从法律。”（参见拙作《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》）现在看来，这种理解符合亚里士多德的原意，但却不能使理论本身自圆，也不能满足中国目前建设法治国家的需要。）。
这个解释既是对亚里士多德观点的阐发，又是且主要是中国法理学的逻辑结论。按照我们的法学基本理论，法的实施有三个环节，或者叫三个途径：一是执法，二是司法，三是守法。其中前两者由专门国家机关实施，后者由特定法律关系中的义务主体实施。当国家对专门国家机关提出“依法”执法和司法的要求时，这些国家机关也就领受了守法的义务，成了义务主体。我们的法治理论中的“普遍守法”就是这样得出来的。
在已经形成的法治国家，或许可以看到从管理者到被管理者都普遍遵守法律，从而法律得到普遍遵守的局面，然而，不管是普遍守法还是法律得到普遍遵守都不足以反映法治本身的深刻内涵——法律得到普遍遵守这种局面是治的结果，而不是法治本身；普遍守法的核心是守法，而守法难以包含“法律的统治”（注：法治就是法律的统治。在柏拉图的论述中，法治就是把“治权寄托于法律”（参见亚里士多德《政治学》，第142页引），就是“法律在官吏之上”，“官吏服从法律”（参见柏拉图《法律篇》）。在亚里士多德的心目中，法治就是把“最后的裁决权力”“寄托于正式订立的法律”，就是“尊重法律为最高的权威”，“以法律为至上”（参见亚里士多德《政治学》，第147页、第193-192页）。）[4]的深意。统治是一个动态的过程，是治者的主动行为。“守法”虽有动态意义，但却没有给治的主体——法律（注：按照法治就是法律的统治的说法，法治的施治主体就是法律。但下文将述及，法律不能施治，它不能成为治的主体。）留出合适的位置，也没有体现统治行为和统治过程等治的精神，靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治状态。
法治就是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。在法治的概念中，治的主体是法律，因此，对法治的梳解应当沿着治的运行路线去寻找，应当到施治过程中去寻找。普遍守法的诠解给我们的是被治的概念，而不是治的概念，因为守法意味着义务，遵守法律就是接受法律的约束，或者说是接受法律的统治。以往的研究者之所以一再循着被治的线路解释法治，长期无人言明的原因是法律难以坐到主体的位置上去，字面意义上法律的统治在很大程度是一种逻辑的虚构。无需多言，法律不是主体，而是人类的对象，它不能采取“主动”的行为。孟子所说的“徒法不能以自行”并不是他作为“人治”主义者的偏见，而是颠扑不破的真理。当亚里士多德为克服人的“爱憎”、“情欲”、“热忱”、“兽性”对正义的破坏而选择可以免除“一切情欲影响”[2](P169)的法律时，当先秦法家为避免因人的判断能力上的限制、好恶等情感因素的影响等所带来的赏罚失当等而主张以法律为“国之权衡”（注：商鞅称法是“国之权衡”，韩非子希望君王“使法量功，不自度”，慎到要求君王“据法倚数以观得失”，他们都主动用法律这个权衡称量臣民行为的功过（参见拙作《中国古代正统法律思想研究》，第251-255页）。）[5]时，他们利用了法律的非主观性，同时也就接受了法律的非主动性。这种选择决定了他们必须另外寻找使法律这种不具有主动性的对象运转起来的力量。亚里士多德选择法治、赞美法治，并不等于法律就真的成了活的统治者；人民拥护法治，也不等于人民就真的成了受法律驱使的臣民。人们可以祭拜法律，但法律却并不因此而变为有知的神灵。即使是在十分坚信法治的国家或社会，那里的真正治者也是人，不是法律。亚里士多德讨论法治的论述多处使用“以法律为至上”、“乐于让法律树立最高的权威”、“倾向法治”[2](P193-194)等用语，这“以”、“乐于”、“倾向”的主体是人，不是法律。法治的决定力量来自于人，而不是来自于法律；一个国家能否实行法治决定于人，而不是决定于法律。在亚里士多德的书中，平民政体下的法治的治者是平民，寡头政体下的法治的治者是寡头，君主政体下的法治的治者是君主。当这些治者不“以法律为至上”、不“乐于让法律树立最高权威”、不“倾向法治”时，法治就会废弛，就像亚里士多德对平民政体第四种和寡头政体第四种所做的总结那样，“法律渐渐失去了固有的尊严”，“不再是法律至上”，而是“个人（执政）至上”，或者由“贫民群众”掌握“最高治权”[2](P195-196)。这告诉我们，所谓法治是真正的治者“以”、“乐于”、“倾向”的结果，法治说到底就是治者用法治(rule by law)（注：一些学者曾认真地对“用法治”(rule by law)和“法治”或“法律的统治”(rule of law)加以区别。这种努力对于更深入地认识法治是有帮助的，但通过这种努力所发现的所谓区别从实践上来看，而不是从纯粹语言逻辑上来看，是不存在的。），是治的方式。
在用法治的意义上，法治是治者的选择，其核心是信从法律，从法而治（注：君主制时代的法治和民主制时代的法治的主要区别在于，前者是单个人的选择，而后者是多数人的选择。两种法治的其他区别也源于此。）。君主依法统治就出现君主制下的法治；贫民的统治按法律进行便形成平民政体下的法治。在君主制时代，法治的核心是君主从法；在民主制时代，法治的核心是公民普遍从法。
我这里所说的普遍从法和以往的法治论所说的普遍守法虽只有一字之差，但含义却差别极大。“从法”的主体对于法是主动的，而“守法”的主体对于法是被动的；“从法”的主体对于法是积极的，而“守法”的主体对于法是消极的；“从法”的法对于主体是去向的，而“守法”的法对于主体是来向的。主动的主体积极地运用去向的法律能够创造法治的盛世，而被动的主体消极地对待来向的法律不可能迎来法治的曙光。昂格尔在论述形成法治（他称之为法律秩序）的两个“历史条件”之一的“多元集团”时说：“这是一种特殊的社会生活形态，在其中，没有一个集团能够博得所有其他集团的效忠和服从。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。”“人们会特别期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把专政强加在其他阶级身上。除了这种最普遍的目的，这一制度还经常受到两股对立方向力量的牵制。社会中较有权力的集团会希望通过与选择地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不平等，处于较不利地位的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的工具。”[6]如果昂格尔的《现代社会中的法律》可以算是研究法治的名著（注：这本书被收入中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛”中，可见至少在翻译、出版这部著作的中国学者的心目中，它可入名著之列。）的话，那么他的上述著名论断告诉我们，社会主体对于法律制度是主动的、积极的，而法律制度对于主体是去向的。
二
从法包含两层意思：一是思想上对法律的认可，即前文所说的信从；二是在施治的行动上以法律为准则。以主动、积极为特点的从法具有治的创造能力：(1)创造新法。从法者不仅遵循已有的法律，对法律的信从促使他们制定新法去调整应当由法律调整而过去未纳入法律调整范围之内的领域。(2)改善已有立法。从法的社会主体关心法律的内容，在乎法律的规定是否合理，并运用自己治的主体的地位使已有法律变得更合理。(3)奉行法律，保证法律的有效实施。治者不是只考虑与自身利益有关的具体权利义务的落实，而是关心一切法律在社会生活中的实现。
亚里士多德的法治构成性要件要求“服从”的是“已公布的法律”。他也许只是要表达一个时间概念，即“法律一经公布之后”，但其心目中的法律显然是独立于施治主体之外的，甚至是先于施治主体而存在的。他的法治就是接受一定法律用以实施统治，施治者除了认可已经存在的法律之外对法律是无能为力的。如果这个理解符合亚里士多德的本意，那么，我就不得不说他的法治论充其量是“部分法治”论。从亚里士多德的《政治学》可以看出，他的法治是与“一人之治”相对称的一种治国方法，或如中国学者所说的“治国方略”。不管是“一人之治”还是法治，作为一种治国方略都是治一切，而不是只治局部或只治部分事项。仅仅服从已经公布的法律不能保证对“一切”的治，因为这已经公布的法律未必已经覆盖了“一切”事务和“一切”领域。治国方略意义上的法治显然不能满足于“已经公布的法律”，而应是追求制定一切应当制定的法律。用从法解释法治可以在法治自身找到健全法律的动力，因为从法者不仅在行动上以已经公布的法律为准则，而且由于其思想上对法律的认可会给一切需要治的领域制定相应的法律。
法治有一定的治域，而按照从法的概念，法治的治域常常需要扩展。至于究竟做怎样的扩展，这是治者的选择。不同国家法律的详略程度不同，也许就是因为不同治者所做的选择不同。从我国法制建设的实践来看，我们面临着扩大法治治域的任务。在过去的一个相当长的时期内，按照“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的“十六字方针”，我们的法制建设目标是处理刑事、民事、行政、经济等案件有法可依，国家执法、司法机关有法必依，除此之外需要治的重大政治、军事等事务没有真正纳入法律调整的范围之内。扩大法治的治域就是要把过去不受法律调整或没有真正受法律调整的国家事务也纳入法律的调整范围之内，使法律真正成为整个国家机器运转和全部经济、社会、文化等活动的基本调整手段，使所有国家机关、社会团体、经济组织、政治组织、军事组织、公民等，在凡需要用法律来调整的领域内都依法运作或活动。
我下面要提出的三个方面的扩展也许是中国的治者所能接受的：
第一，向管理领域扩展，使管理活动和对管理者的管理法治化。当20世纪70年代末加强社会主义法制之声响彻全国时，我们首先关心的是刑法、森林法、环境保护法、所得税法、文物保护法、药品管理法、草原法等推进管理、维护社会秩序的法律法规。依法行政和依法治国的口号提出之后，其主要的回应是“依法治水”、“依法治电”、“依法治税”、“依法治建筑市场”等给管理者开辟管理通道的提法和与之相应的一些措施。相比较而言，我们制定的关于如何开展管理活动的法律、关于管理管理者的法律，所采取的类似措施，要少得多。公民作为国家的施治主体应当多关心对这方面的治理。比如，虽然我们的政府已经注意到“吃饭财政”问题，但现实中的干部任免却很难做到能进能出、能上能下。诸如此类的显然不合理而又未经立法者关照的法律荒漠都需要治者去开发，都需要纳入法治的治域之内。
第二，向政治领域扩展，使政治活动法治化。中国的法制建设开始是围绕经济建设这个中心开展的。当我们在立法上提出“法律条文开始可以粗一点，逐步完善”，“不要等待成套设备”，“有比没有好，快搞比慢搞好”时，我们首先关心的是“工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法”等与经济建设直接相关的法律，是“用法律的形式来确定”“国家和企业、企业和企业、企业和个人”等之间对经济建设有直接影响的关系，是“通过法律来解决”“它们之间的矛盾”（《邓小平文选》<1975-1982>，第136-137页）。当我们高喊一手抓经济建设，一手抓法制；“一手抓改革开放，一手抓惩治腐败”（《邓小平文选》第3卷，第314页）；“一手抓改革开放，一手抓打击各种犯罪活动”（《邓小平文选》第3卷，第378页）；或者一手抓“坚持对外开放和对内搞活经济”，一手抓“坚决打击经济犯罪活动”（《邓小平文选》<1975-1982>，第359页）时，我们的目的十分明确，即用后一手为前一手服务。这正像《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》所明确表述的，后一手“打击经济领域中的严重犯罪活动，是为了扫除障碍，促进工农业生产的发展，保证各项工作的顺利进行，加快现代化建设的步伐。”[7]我们也曾认真地提出“加快经济立法”，“增强加快经济立法的紧迫感”的问题。这是因为我们认为经济立法已经“落后于经济建设”，“经济建设和改革开放的迅速发展，迫切要求法制建设跟上去”，而因此列入立法规划的是“公司法、票据法、证券法、海商法、计划法、银行法、固定资产投资法、劳动法、制止不正当竞争法、科技进步法”等[8]。我们需要建设这些法律制度，建立这些法律制度符合我国经济发展的需要，符合被认为是“最大的政治”的“社会主义现代化建设”（《邓小平文选》<1975-1982>，第149页）的需要，但按这个思路建设的法律制度却难以同时满足建设社会主义法治国家的要求。今天我们的目标已经不是仅仅追求如何把经济搞上去，而是“人类社会文明发展”，是经济、政治、文化等的全面发展。这个目标要求我们把法律调整的范围向政治方面扩展，建立必要的调整人们之间政治关系的立法，比如社团立法。我国宪法，包括《中国人民政治协商会议共同纲领》，都规定公民有结社自由。红色根据地时期的《中华苏维埃共和国宪法大纲》也规定公民有“结社自由”（注：见《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条、1954年《宪法》第87条、1975年《宪法》第28条、1978年《宪法》第45条、1982年《宪法》第35条、《中华苏维埃共和国宪法大纲》第10条。）。可以说赋予公民以结社自由权是人民政权的一贯传统。我国新近加入的《公民权利与政治权利国际公约》也有结社自由的规定（注：《公民权利和政治权利国际公约》第22条第1项规定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。”）。要使公民行使此项权利有章可循，我们就应建立社团立法。
第三，向立法、行政、司法领域之外扩展，使所有国家行为都处于法律的调整之下。讨论法治国家建设，人们自然想到立法、行政、司法三种国家权力运作的法律化。王家福先生给法治国家下的定义是：“立法机关依法立法，政府依法行政，法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，公民的行为依法进行，公民的权利受到法律的切实保护，国家机关的权力受到法律的制约的国家。”[9]这个定义显然充分注意到了三种权力依法运作，三类机关依法行使职权的问题。一般说来，重视对三种权力的法律规制是法治国家的必然要求，建设法治国家的首要任务不能不是给三类机关行使职权的活动确定范围和准则。然而，三权并不是国家的全部权力，至少在一些国家还有处于三权之外的权力。比如，军事权。虽然许多国家都把军权列入行政权，但也有一些国家的军权由专门的机关行使，或者由立法和行政两机关联合行使。这种权力的运行也需要建章立制，像有些国家那样“由法律规定”（注：《阿拉伯埃及共和国永久宪法》第182条。）。我国的军事权由单独的机关行使，我国宪法对中央军事委员会的设置及授权的规定需要具体化为法律。
三
亚里士多德曾对法治中的法律提出了“制订得良好”的要求。这“制订得良好的法律”也被称为“良法”。我国学者对亚里士多德的“良法”特别有好感。他们以是否有良法作为衡量一个国家是否有法治的标准。按照他们的这个标准可以把国家区分为“法治”国家和“法律的统治”的国家（注：既然可以把法治和法律的统治区别为两类，那就应当有与之相应的两类国家，一类是法治国家，一类是法律的统治的国家。）。既然良法如此重要，我们就应当探讨良法这种灵丹妙药是怎样得来的。亚里士多德的良法大概是在实行法治之前由某个立法家编制出来的，实行法治的人们不过是费一个选择的工夫。另一种办法是由国家的主人在朝着法治的目标前进的过程中自己创立。这两种办法虽有别，但也有其共同点，这个共同点就是：都需要治者的主动行为。国家主人创立法律当然是主动行为，在立法家创制的法律中选择良法也是主动行为。不管是选择法律还是制定法律，都是从法，其主动性都来自治者的从法要求。如果治者没有从法的要求，他或他们的主动行为可能是拒绝采纳立法家制定的法律，也可能是随心所欲地对待百姓而不制定任何稳定的法律规范。因为治者从法，所以他或他们或者选择认为良好的法律，或者按良好的标准制定法律。总之，良法，在具体的国家运行着的良法，归根结底来自于治者的从法要求，是治者从法的结果。如果我们坚持认为有良法是实行法治的必要条件，如果我们为了实行法治希望制定良法，那就必须努力动员治者从法，必须先让治者产生从法要求。
我们早已远离立法家向国家“推销”立法的时代，商鞅“受”李悝《法经》“以相秦”[10]已成为只有在古代典籍中才能看到的故事。近代以来的国家几乎无例外地都是自己立法，尽管它们的立法可能以先进国家的法律文件为蓝本或参照。具体的国家最初的立法或许难以做到“制定得良好”，但从法的治者能使立法逐步趋于“良好”，因为不管是享有立法权的君主还是民主国家的人民都可以改善自己的立法。全权君主可以根据法律实施的情况，根据其官吏对法律的评价，或者根据百姓的反映，对出自于君王之口的法律加以修改；民主国家的议会或其他立法机关的重要职能之一，就是不断通过立法、改法、废除旧法改善国家法律。
经过一次或多次修改的法律一定是良法吗？这个问题可以从几个不同的角度来回答。比如，从治者的角度、从一个国家或社会的整体发展的角度、从人类文明发展的角度等。对于治者来说，所谓良法是一种自评价的结果。按照治者的要求，凡有利于实现治的目标的法就是良法；凡不利于达到治的目标的法就不是良法。从国家或社会的整体的角度来看，凡有利于国家民族整体利益和长远发展的法就是良法，与之相反的就不是良法。从人类文明发展的角度来看，凡符合人类文明发展方向，有利于促进文明进步的法就是良法；与人类文明发展方向相背离，阻碍文明进步的法就不是良法，或者说就是恶法。我们应当追求的是既符合治者的要求，又符合国家民族的需要，与人类文明发展的方向又相一致的良法。这种良法只有在民主时代，在广大公民普遍具有从法要求的时代才能产生。
君主的良法可以满足君主治的要求，但却不一定符合整个社会和整个国家的利益。战国法家所主张的以严刑峻罚为特点的法治虽可达到令行禁止的目的，但在秦王朝的实践中却出现了臣民皆“怀自危之心”“不安其位”[11]的结果。在民主国家，治者就是公民，就是社会的主体，他们的利益在一定程度上说就是民族利益的具体体现。这个时代的良法既是治者的良法，也是社会、民族的良法。这是近现代法治与古代法治的基本区别之一。
然而君主时代治者的良法容易产生，而民主时代治者的良法却不那么容易产生。在君主时代，只要君主一人有从法的要求就可以促成良法的产生。从法的君主可以按照他的愿望建立法律，建立他认为足够良好的法律。在民主时代，广大公民至少是公民的多数都有从法的要求，并能像君主那样关注立法，才有可能产生良法。只有一部分公民从法，按照这部分公民的意愿建立的法律未必符合大多数公民的要求，更无法保证符合全民族和整个社会发展的要求。即使由某个民选的机构立法，没有广大公民主动对立法加以评判、及时提出修正意见，也无法保证法律真正符合最广大人民群众的根本利益和全民族的长远利益，无法保证所制定的法律一定成为特定时代的特定国家的良法。从一个国家和社会的整体发展的角度来看，所谓良法不是造法活动的产品，而是一定的法律文件和具体的国家或者社会关系达到某种和谐的结果。然而整体上的国家或者社会是无语的，它不能用语言或某种具体的行动表达自己的愿望和要求，能够代它表达的是这个具体的国家的治者和这个社会的广大成员。君主制国家的治者只是君主一人，因此治者的意愿容易形成，从而国家利益和法律的关系也就容易把握。君主对有关立法满意，立法和国家的关系也就实现了和谐，有关法律就成了良法。民主国家的治者是多数，所以治者的共同要求不易形成，从而国家和法律的关系也就难以把握。即使是在有些人看来非常符合国家利益的法律也未必真的与民意相合；即使是从发达国家移植过来的且在移出国取得了成功的法律，也未必真的符合社会的根本利益；即使是被国内某种机构十分推崇的，或者经某种调查被宣布为深得民心的法律，也未必一定与这个国家的治者的真实意愿相合。民主国家的治者是多数，没有多数的参加就难以产生真正符合治者要求的法律；没有多数的评判，就无法确信哪种立法是真正的良法。
民主国家的治者的良法一般同时就是这个国家或社会的良法，但这种良法却未必是符合人类文明发展方向的良法。因为治者的要求不必一定符合人类文明发展的方向。民主国家怎样才能让自己的良法同时也是符合人类文明发展方向的良法呢？这也必须求助于公民的普遍从法要求。个别人，即使他是最优秀的人，少数人，即使他们是真正的精英，也难以不为眼前的需求或狭隘的集团利益所囿，而多数人同时犯错误的机会要少得多。亚里士多德的话让我们相信这条道理：“在许多事例上，群众比任何一人有可能作较好的裁断……物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人为不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其它任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。”[2](P164-165)
综上所述，在民主时代，不管是要创造治者的良法、国家的良法还是要制定符合人类文明发展要求的良法，都以作为多数的治者从法，普遍从法为条件。据此，追求良法的努力不应直接花在法律上，而应用在培养公民的从法要求上。这意味着：如果公民们还没有形成普遍的从法要求，就努力让他们树立这样的要求；如果公民们有从法的要求，就设法提高他们理解法律、掌管法律的能力。
我们的一些有责任心的人希望给中国创造良法，但他们把全部希望都寄托在立法机关身上。这似乎没有大错，但这种努力潜含着这样一个判断：公民是守法者。因为公民是守法者，所以，让他们等待立法的完成吧；这样的努力预示了一种结果：制定法律的人们以为给人民制定了良法，但他们的工作实际上是对人民的包办代替，因而与人民的意愿相去有间。从创造良法起见，我们急需做的不是向公民普及法律常识以便他们遵守，而是鼓动他们做法律的主人。
学者们可能注意到，多数人常常不具备管理国家、管理法律的能力，多数人常常并不理解自己所处的时代，对人类文明发展的方向等也不太了解。于是，一种实用的办法被采纳，即求助于精英，尤其是法学家。这样产生的良法也许符合学者们自己建立的学理标准，但在公民的评判中却未必得高分，因为公民服从的是他们自己的标准，而不是学者们在自己的实验室里计算出来的标准。是使法律符合人类文明发展的时代潮流，我们应当做的是提高公民的评价标准，而不是越俎代庖，为公民——治者制定标准。
四
法治论者一般都重视法律的实施。王家福先生列举的“建设社会主义法治国家必须具备的条件”就包括“严格的行政执法制度和公正的司法制度”、“坚强的靠得住的执法队伍”。为了保证法律的有效实施，在无法排除执法队伍“靠”不住的可能性，无法保证“执法制度”和“司法制度”一定能够“严格”、“公正”的情况下，人们又对监督制度寄予厚望。王家福先生提出的建设社会主义法治国家的另一必备条件就是“健全的”“监督制度”[9](P123-124)。监督制度的确对保证法律实施有积极作用，这已为古往今来的法制实践所证明。但是，任何制度化的监督都不是必然有效的，这也是古往今来的法制实践的结论。监督机关是国家机关，虽然它可能与其它机关不太一样；监督机关的监督活动说到底是履行国家职能，就像国家行政机关和国家司法机关履行国家职能一样。履行行政职能和司法职能的机关可能失职，履行监督职能的机关出现失职的可能性一点也不比被其监督的机关小；在行政机关和司法机关的活动中存在着国家利益和这些机关的工作人员的个人利益之间的矛盾，在监督机关的活动中也存在着国家的和监督机关工作人员个人的两种利益，这两种利益也不是完全一致的。或许有人寄希望于多重监督以堵塞法律实施中的漏洞，但“谁来监督监督者”一语已经揭穿了最有权威的监督所保守的为监督论者所不愿看到的秘密。
法律实施的最后保证是什么？是治者从法。因为只有治者的要求才是与法律的目标完全一致的，只有治者才真心实意地追求法律调整所要达成的结果。治者把自己的利益寄予法律，必然希望法律有效实施，希望全社会都严格遵守法律。法律所代表的利益就是治者的利益，维护自己利益的治者必定维护法律；反对侵犯自己利益的治者必定反对一切侵犯法律的行为和不按法律规定处置违法行为的行为。如果我们一定要使用监督这个词，那么，皇帝的监督一定比御史的监督卖力、负责，公民的监督一定比监督机关的监督更不易受行贿等行为的影响（注：我曾撰文讨论公民监督在宪法监督中的作用（见拙作《公民监督是宪法监督的关键》）。公民监督是宪法监督的关键，在法治的论题下，它也是法律实施的最后保障。）[12]。
说到治者对法律的维护，再一次暴露了我们的法律实施理论的缺陷，因为这种维护对法律的有效实施有保证作用，但它既不是执行、适用，也不是遵守，而是在我们的实施理论所及的执行、适用和遵守之外的第四种途径。这第四种途径可以称为奉行或法律的奉行。我们可以给法律奉行下这样一个定义，即非因法律上的具体权利或权力、义务或职责，而是出于政治上的责任或利益或者公共意识而对法律的维护。这种维护行为可以叫做奉行法律的行为或奉法行为。
君王是积极的奉法者，因为法律的利益就是他的利益。民主时代的治者却难以像君王那样积极地奉行法律，这是因为治者的利益不是属于某一个人，而是属于治者群体甚至整个社会。如果可以把作为个体的治者多数凝聚成一个治者整体，那么，凝聚起来的治者整体也会像君王那样积极地奉行法律。如何实现这种凝聚呢？不管是只关心法律实施这个小题目，还是要实现法治，都应当解决这个问题。
奉行法律不是法定责任和义务，履行法定责任和法定义务不是对法律的奉行，不能产生奉行的效果。守法的观念培育不出奉法的主观能动性，作为奉法基础的是另一种责任观念——对法律的责任。法国1791年《宪法》第八篇第3条写到：“国民制宪会议将宪法的重任寄托于立法议会、国王和审判官的忠诚，寄托于家长的警惕，妻子和母亲的关怀，青年公民的热爱以及所有法国公民的勇敢。”这里的“忠诚”、“警惕”、“关怀”、“热爱”和“勇敢”都不是不如此便要承担某种法律后果的法定责任和法律义务，而是处在法律之外的责任，是对宪法的责任。宪政的根基是公民和其它社会关系主体对宪法的拥护。公民及其他社会关系主体对宪法的奉行是宪法的最后的力量源泉。公民和其他社会关系主体对宪法负责才有宪法的效力，才有宪政。同样，治者对法律负责，才有法律的真正有效的实施，才有真正的法治。
在法治的讨论中，让我们放弃“守法”之类的老生常谈吧，今天的中国需要的是对法律负责的精神，是对法律负责的公民。
行使权利、主张权利也不是对法律的奉行，不能产生奉行的作用。在有些人看来，我国法治状况之所以不够理想的重要原因是我国公民的权利意识不强。权利意识和主张权利的活动确有促进义务人履行义务，督促责任人履行职责的作用，但却无法产生奉行法律的作用。相反，过分的权利意识，尤其是表现为对私利的重视和捍卫的权利意识，恰成为法律奉行的障碍。奉行法律需要的是公共精神，而不是自私自利精神。经过几千年的积淀，我国文化中保留下来的太多的是“莫管他人瓦上霜”之类的信条，缺乏的是为现代法治所必须的“社会头脑”和“公共精神”[13]。在今天，仅就实现法治的目标而言，我们的国家更急需做的不是对公民做权利宣传，而是培养公民的公共精神。
［收稿日期］2001-02-10
【参考文献】
[1]徐祥民．亚里士多德的法治与先秦法家的法治[A]．韩延龙．法律史论集（第二卷）[C]．北京：法律出版社，1999.
[2]亚里士多德．政治学[M]．北京：商务印书馆，1965.99.
[3]王人博，程燎原．法治论[M]．济南：山东人民出版社，1989.10.
[4]柏拉图．法律篇[A]．西方法律思想史资料选编[C]．25
[5]徐祥民．中国古代正统法律思想研究[M]．济南：山东大学出版社，1994.
[6]［美］昂格尔．现代社会中的法律[M]．北京：中国政法大学出版社，1994.62.
[7]中共中央文献研究室．三中全会以来重要文献选编（下）[Z]．北京：人民出版社，1982.1250.
[8]彭冲．加快经济立法的几点意见[A]．中国法律年鉴(1993)[Z]．北京：中国法律年鉴社，1993.45-46.
[9]王家福．关于依法治国，建设社会主义法治国家的理论和实践问题[A]．司法部．中共中央法制讲座汇编[C]．北京：法律出版社，1998.116.
[10]房玄龄．晋书[M]．北京：中华书局，1974.11.
[11]贾谊．新书·过秦论[A]．百子全书[M]．杭州：浙江人民出版社，1984.5.
[12]徐祥民．公民监督是宪法监督的关键[A]．法律史论丛（第五辑）[C]．中国华侨出版社，1998.
[13]林语堂．中国人[M]．上海：学林出版社，1994.177-181.
【关 键 词】法治/要件/从法
【正 文】
从亚里士多德到当今中国的法治提倡者，学者们对法治做了反复的探讨和深入的研究。这些研究，尤其是目前活跃在中国法学领域中的学者们对西方成功的法治实践和成熟的法治理论的研究，无疑对中国选择法治道路起了重要的促进作用。但是，当中国真的选择了法治道路之后，我们发现，人们不止一次地背诵过的亚里士多德法治语录并没有提供中国可据以实施的建设法治的方案，我们头脑中的法治蓝图依然是雾里看花。 法治不是一幅静态的图画，而是一种行进的状态。这种状态的最基本的启动和维持力量是治者从法，在民主时代就是作为治者的公民普遍从法。
一
亚里士多德赋予法治的“构成性要件”[1]是“已公布的法律得到普遍的服从”。如果是欣赏法治的美好状态，有这一个要件就足够了；而面对建设法治的任务，我们便不可过分迷恋这个完美的要件，因为从它那里我们无法找到达至这个境界的门径。怎样才能使“已公布的法律”真正“得到普遍的服从”，这才是已经选择了法治道路的人们更需要知晓的。
提到亚里士多德的“普遍服从”，人们自然想到法的遵守，想到公民等法律关系主体的守法义务。尽管服从和遵守的含义并不完全相同，但这样理解却也符合亚里士多德的原意。亚里士多德所说的“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治”[2]，就是对他的“普遍服从”观点的具体说明。而这样一来，“普遍服从”就变成了“普遍遵守”。中国的学者在接受这个译解时敏锐地发现，普遍遵守的“普遍”也覆盖国家机关，亚里士多德的“人民”并不排除，或者说不应排除政府官员。王人博、程燎原先生就是这样理解的。他们指出：“法治是守法的统治……法律应当受到普遍的尊重并保持至高无上的权威。民众的活动要服从法律……国家政治权力受制于法律，而不是超然于法外，执政者凭法律来执掌他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。”[3]按照这个解释，法治的基本含义就是普遍守法，就是统治者依法统治，全社会普遍遵守法律（注：我本人过去也是这样理解的。我曾把亚里士多德的法治的核心内容概括为：“统治者依法统治，全社会普遍服从法律。”（参见拙作《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》）现在看来，这种理解符合亚里士多德的原意，但却不能使理论本身自圆，也不能满足中国目前建设法治国家的需要。）。
这个解释既是对亚里士多德观点的阐发，又是且主要是中国法理学的逻辑结论。按照我们的法学基本理论，法的实施有三个环节，或者叫三个途径：一是执法，二是司法，三是守法。其中前两者由专门国家机关实施，后者由特定法律关系中的义务主体实施。当国家对专门国家机关提出“依法”执法和司法的要求时，这些国家机关也就领受了守法的义务，成了义务主体。我们的法治理论中的“普遍守法”就是这样得出来的。
在已经形成的法治国家，或许可以看到从管理者到被管理者都普遍遵守法律，从而法律得到普遍遵守的局面，然而，不管是普遍守法还是法律得到普遍遵守都不足以反映法治本身的深刻内涵——法律得到普遍遵守这种局面是治的结果，而不是法治本身；普遍守法的核心是守法，而守法难以包含“法律的统治”（注：法治就是法律的统治。在柏拉图的论述中，法治就是把“治权寄托于法律”（参见亚里士多德《政治学》，第142页引），就是“法律在官吏之上”，“官吏服从法律”（参见柏拉图《法律篇》）。在亚里士多德的心目中，法治就是把“最后的裁决权力”“寄托于正式订立的法律”，就是“尊重法律为最高的权威”，“以法律为至上”（参见亚里士多德《政治学》，第147页、第193-192页）。）[4]的深意。统治是一个动态的过程，是治者的主动行为。“守法”虽有动态意义，但却没有给治的主体——法律（注：按照法治就是法律的统治的说法，法治的施治主体就是法律。但下文将述及，法律不能施治，它不能成为治的主体。）留出合适的位置，也没有体现统治行为和统治过程等治的精神，靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治状态。
法治就是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。在法治的概念中，治的主体是法律，因此，对法治的梳解应当沿着治的运行路线去寻找，应当到施治过程中去寻找。普遍守法的诠解给我们的是被治的概念，而不是治的概念，因为守法意味着义务，遵守法律就是接受法律的约束，或者说是接受法律的统治。以往的研究者之所以一再循着被治的线路解释法治，长期无人言明的原因是法律难以坐到主体的位置上去，字面意义上法律的统治在很大程度是一种逻辑的虚构。无需多言，法律不是主体，而是人类的对象，它不能采取“主动”的行为。孟子所说的“徒法不能以自行”并不是他作为“人治”主义者的偏见，而是颠扑不破的真理。当亚里士多德为克服人的“爱憎”、“情欲”、“热忱”、“兽性”对正义的破坏而选择可以免除“一切情欲影响”[2](P169)的法律时，当先秦法家为避免因人的判断能力上的限制、好恶等情感因素的影响等所带来的赏罚失当等而主张以法律为“国之权衡”（注：商鞅称法是“国之权衡”，韩非子希望君王“使法量功，不自度”，慎到要求君王“据法倚数以观得失”，他们都主动用法律这个权衡称量臣民行为的功过（参见拙作《中国古代正统法律思想研究》，第251-255页）。）[5]时，他们利用了法律的非主观性，同时也就接受了法律的非主动性。这种选择决定了他们必须另外寻找使法律这种不具有主动性的对象运转起来的力量。亚里士多德选择法治、赞美法治，并不等于法律就真的成了活的统治者；人民拥护法治，也不等于人民就真的成了受法律驱使的臣民。人们可以祭拜法律，但法律却并不因此而变为有知的神灵。即使是在十分坚信法治的国家或社会，那里的真正治者也是人，不是法律。亚里士多德讨论法治的论述多处使用“以法律为至上”、“乐于让法律树立最高的权威”、“倾向法治”[2](P193-194)等用语，这“以”、“乐于”、“倾向”的主体是人，不是法律。法治的决定力量来自于人，而不是来自于法律；一个国家能否实行法治决定于人，而不是决定于法律。在亚里士多德的书中，平民政体下的法治的治者是平民，寡头政体下的法治的治者是寡头，君主政体下的法治的治者是君主。当这些治者不“以法律为至上”、不“乐于让法律树立最高权威”、不“倾向法治”时，法治就会废弛，就像亚里士多德对平民政体第四种和寡头政体第四种所做的总结那样，“法律渐渐失去了固有的尊严”，“不再是法律至上”，而是“个人（执政）至上”，或者由“贫民群众”掌握“最高治权”[2](P195-196)。这告诉我们，所谓法治是真正的治者“以”、“乐于”、“倾向”的结果，法治说到底就是治者用法治(rule by law)（注：一些学者曾认真地对“用法治”(rule by law)和“法治”或“法律的统治”(rule of law)加以区别。这种努力对于更深入地认识法治是有帮助的，但通过这种努力所发现的所谓区别从实践上来看，而不是从纯粹语言逻辑上来看，是不存在的。），是治的方式。
在用法治的意义上，法治是治者的选择，其核心是信从法律，从法而治（注：君主制时代的法治和民主制时代的法治的主要区别在于，前者是单个人的选择，而后者是多数人的选择。两种法治的其他区别也源于此。）。君主依法统治就出现君主制下的法治；贫民的统治按法律进行便形成平民政体下的法治。在君主制时代，法治的核心是君主从法；在民主制时代，法治的核心是公民普遍从法。
我这里所说的普遍从法和以往的法治论所说的普遍守法虽只有一字之差，但含义却差别极大。“从法”的主体对于法是主动的，而“守法”的主体对于法是被动的；“从法”的主体对于法是积极的，而“守法”的主体对于法是消极的；“从法”的法对于主体是去向的，而“守法”的法对于主体是来向的。主动的主体积极地运用去向的法律能够创造法治的盛世，而被动的主体消极地对待来向的法律不可能迎来法治的曙光。昂格尔在论述形成法治（他称之为法律秩序）的两个“历史条件”之一的“多元集团”时说：“这是一种特殊的社会生活形态，在其中，没有一个集团能够博得所有其他集团的效忠和服从。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。”“人们会特别期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把专政强加在其他阶级身上。除了这种最普遍的目的，这一制度还经常受到两股对立方向力量的牵制。社会中较有权力的集团会希望通过与选择地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不平等，处于较不利地位的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的工具。”[6]如果昂格尔的《现代社会中的法律》可以算是研究法治的名著（注：这本书被收入中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛”中，可见至少在翻译、出版这部著作的中国学者的心目中，它可入名著之列。）的话，那么他的上述著名论断告诉我们，社会主体对于法律制度是主动的、积极的，而法律制度对于主体是去向的。
二
从法包含两层意思：一是思想上对法律的认可，即前文所说的信从；二是在施治的行动上以法律为准则。以主动、积极为特点的从法具有治的创造能力：(1)创造新法。从法者不仅遵循已有的法律，对法律的信从促使他们制定新法去调整应当由法律调整而过去未纳入法律调整范围之内的领域。(2)改善已有立法。从法的社会主体关心法律的内容，在乎法律的规定是否合理，并运用自己治的主体的地位使已有法律变得更合理。(3)奉行法律，保证法律的有效实施。治者不是只考虑与自身利益有关的具体权利义务的落实，而是关心一切法律在社会生活中的实现。
亚里士多德的法治构成性要件要求“服从”的是“已公布的法律”。他也许只是要表达一个时间概念，即“法律一经公布之后”，但其心目中的法律显然是独立于施治主体之外的，甚至是先于施治主体而存在的。他的法治就是接受一定法律用以实施统治，施治者除了认可已经存在的法律之外对法律是无能为力的。如果这个理解符合亚里士多德的本意，那么，我就不得不说他的法治论充其量是“部分法治”论。从亚里士多德的《政治学》可以看出，他的法治是与“一人之治”相对称的一种治国方法，或如中国学者所说的“治国方略”。不管是“一人之治”还是法治，作为一种治国方略都是治一切，而不是只治局部或只治部分事项。仅仅服从已经公布的法律不能保证对“一切”的治，因为这已经公布的法律未必已经覆盖了“一切”事务和“一切”领域。治国方略意义上的法治显然不能满足于“已经公布的法律”，而应是追求制定一切应当制定的法律。用从法解释法治可以在法治自身找到健全法律的动力，因为从法者不仅在行动上以已经公布的法律为准则，而且由于其思想上对法律的认可会给一切需要治的领域制定相应的法律。
法治有一定的治域，而按照从法的概念，法治的治域常常需要扩展。至于究竟做怎样的扩展，这是治者的选择。不同国家法律的详略程度不同，也许就是因为不同治者所做的选择不同。从我国法制建设的实践来看，我们面临着扩大法治治域的任务。在过去的一个相当长的时期内，按照“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的“十六字方针”，我们的法制建设目标是处理刑事、民事、行政、经济等案件有法可依，国家执法、司法机关有法必依，除此之外需要治的重大政治、军事等事务没有真正纳入法律调整的范围之内。扩大法治的治域就是要把过去不受法律调整或没有真正受法律调整的国家事务也纳入法律的调整范围之内，使法律真正成为整个国家机器运转和全部经济、社会、文化等活动的基本调整手段，使所有国家机关、社会团体、经济组织、政治组织、军事组织、公民等，在凡需要用法律来调整的领域内都依法运作或活动。
我下面要提出的三个方面的扩展也许是中国的治者所能接受的：
第一，向管理领域扩展，使管理活动和对管理者的管理法治化。当20世纪70年代末加强社会主义法制之声响彻全国时，我们首先关心的是刑法、森林法、环境保护法、所得税法、文物保护法、药品管理法、草原法等推进管理、维护社会秩序的法律法规。依法行政和依法治国的口号提出之后，其主要的回应是“依法治水”、“依法治电”、“依法治税”、“依法治建筑市场”等给管理者开辟管理通道的提法和与之相应的一些措施。相比较而言，我们制定的关于如何开展管理活动的法律、关于管理管理者的法律，所采取的类似措施，要少得多。公民作为国家的施治主体应当多关心对这方面的治理。比如，虽然我们的政府已经注意到“吃饭财政”问题，但现实中的干部任免却很难做到能进能出、能上能下。诸如此类的显然不合理而又未经立法者关照的法律荒漠都需要治者去开发，都需要纳入法治的治域之内。
第二，向政治领域扩展，使政治活动法治化。中国的法制建设开始是围绕经济建设这个中心开展的。当我们在立法上提出“法律条文开始可以粗一点，逐步完善”，“不要等待成套设备”，“有比没有好，快搞比慢搞好”时，我们首先关心的是“工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法”等与经济建设直接相关的法律，是“用法律的形式来确定”“国家和企业、企业和企业、企业和个人”等之间对经济建设有直接影响的关系，是“通过法律来解决”“它们之间的矛盾”（《邓小平文选》<1975-1982>，第136-137页）。当我们高喊一手抓经济建设，一手抓法制；“一手抓改革开放，一手抓惩治腐败”（《邓小平文选》第3卷，第314页）；“一手抓改革开放，一手抓打击各种犯罪活动”（《邓小平文选》第3卷，第378页）；或者一手抓“坚持对外开放和对内搞活经济”，一手抓“坚决打击经济犯罪活动”（《邓小平文选》<1975-1982>，第359页）时，我们的目的十分明确，即用后一手为前一手服务。这正像《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》所明确表述的，后一手“打击经济领域中的严重犯罪活动，是为了扫除障碍，促进工农业生产的发展，保证各项工作的顺利进行，加快现代化建设的步伐。”[7]我们也曾认真地提出“加快经济立法”，“增强加快经济立法的紧迫感”的问题。这是因为我们认为经济立法已经“落后于经济建设”，“经济建设和改革开放的迅速发展，迫切要求法制建设跟上去”，而因此列入立法规划的是“公司法、票据法、证券法、海商法、计划法、银行法、固定资产投资法、劳动法、制止不正当竞争法、科技进步法”等[8]。我们需要建设这些法律制度，建立这些法律制度符合我国经济发展的需要，符合被认为是“最大的政治”的“社会主义现代化建设”（《邓小平文选》<1975-1982>，第149页）的需要，但按这个思路建设的法律制度却难以同时满足建设社会主义法治国家的要求。今天我们的目标已经不是仅仅追求如何把经济搞上去，而是“人类社会文明发展”，是经济、政治、文化等的全面发展。这个目标要求我们把法律调整的范围向政治方面扩展，建立必要的调整人们之间政治关系的立法，比如社团立法。我国宪法，包括《中国人民政治协商会议共同纲领》，都规定公民有结社自由。红色根据地时期的《中华苏维埃共和国宪法大纲》也规定公民有“结社自由”（注：见《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条、1954年《宪法》第87条、1975年《宪法》第28条、1978年《宪法》第45条、1982年《宪法》第35条、《中华苏维埃共和国宪法大纲》第10条。）。可以说赋予公民以结社自由权是人民政权的一贯传统。我国新近加入的《公民权利与政治权利国际公约》也有结社自由的规定（注：《公民权利和政治权利国际公约》第22条第1项规定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。”）。要使公民行使此项权利有章可循，我们就应建立社团立法。
第三，向立法、行政、司法领域之外扩展，使所有国家行为都处于法律的调整之下。讨论法治国家建设，人们自然想到立法、行政、司法三种国家权力运作的法律化。王家福先生给法治国家下的定义是：“立法机关依法立法，政府依法行政，法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，公民的行为依法进行，公民的权利受到法律的切实保护，国家机关的权力受到法律的制约的国家。”[9]这个定义显然充分注意到了三种权力依法运作，三类机关依法行使职权的问题。一般说来，重视对三种权力的法律规制是法治国家的必然要求，建设法治国家的首要任务不能不是给三类机关行使职权的活动确定范围和准则。然而，三权并不是国家的全部权力，至少在一些国家还有处于三权之外的权力。比如，军事权。虽然许多国家都把军权列入行政权，但也有一些国家的军权由专门的机关行使，或者由立法和行政两机关联合行使。这种权力的运行也需要建章立制，像有些国家那样“由法律规定”（注：《阿拉伯埃及共和国永久宪法》第182条。）。我国的军事权由单独的机关行使，我国宪法对中央军事委员会的设置及授权的规定需要具体化为法律。
三
亚里士多德曾对法治中的法律提出了“制订得良好”的要求。这“制订得良好的法律”也被称为“良法”。我国学者对亚里士多德的“良法”特别有好感。他们以是否有良法作为衡量一个国家是否有法治的标准。按照他们的这个标准可以把国家区分为“法治”国家和“法律的统治”的国家（注：既然可以把法治和法律的统治区别为两类，那就应当有与之相应的两类国家，一类是法治国家，一类是法律的统治的国家。）。既然良法如此重要，我们就应当探讨良法这种灵丹妙药是怎样得来的。亚里士多德的良法大概是在实行法治之前由某个立法家编制出来的，实行法治的人们不过是费一个选择的工夫。另一种办法是由国家的主人在朝着法治的目标前进的过程中自己创立。这两种办法虽有别，但也有其共同点，这个共同点就是：都需要治者的主动行为。国家主人创立法律当然是主动行为，在立法家创制的法律中选择良法也是主动行为。不管是选择法律还是制定法律，都是从法，其主动性都来自治者的从法要求。如果治者没有从法的要求，他或他们的主动行为可能是拒绝采纳立法家制定的法律，也可能是随心所欲地对待百姓而不制定任何稳定的法律规范。因为治者从法，所以他或他们或者选择认为良好的法律，或者按良好的标准制定法律。总之，良法，在具体的国家运行着的良法，归根结底来自于治者的从法要求，是治者从法的结果。如果我们坚持认为有良法是实行法治的必要条件，如果我们为了实行法治希望制定良法，那就必须努力动员治者从法，必须先让治者产生从法要求。
我们早已远离立法家向国家“推销”立法的时代，商鞅“受”李悝《法经》“以相秦”[10]已成为只有在古代典籍中才能看到的故事。近代以来的国家几乎无例外地都是自己立法，尽管它们的立法可能以先进国家的法律文件为蓝本或参照。具体的国家最初的立法或许难以做到“制定得良好”，但从法的治者能使立法逐步趋于“良好”，因为不管是享有立法权的君主还是民主国家的人民都可以改善自己的立法。全权君主可以根据法律实施的情况，根据其官吏对法律的评价，或者根据百姓的反映，对出自于君王之口的法律加以修改；民主国家的议会或其他立法机关的重要职能之一，就是不断通过立法、改法、废除旧法改善国家法律。
经过一次或多次修改的法律一定是良法吗？这个问题可以从几个不同的角度来回答。比如，从治者的角度、从一个国家或社会的整体发展的角度、从人类文明发展的角度等。对于治者来说，所谓良法是一种自评价的结果。按照治者的要求，凡有利于实现治的目标的法就是良法；凡不利于达到治的目标的法就不是良法。从国家或社会的整体的角度来看，凡有利于国家民族整体利益和长远发展的法就是良法，与之相反的就不是良法。从人类文明发展的角度来看，凡符合人类文明发展方向，有利于促进文明进步的法就是良法；与人类文明发展方向相背离，阻碍文明进步的法就不是良法，或者说就是恶法。我们应当追求的是既符合治者的要求，又符合国家民族的需要，与人类文明发展的方向又相一致的良法。这种良法只有在民主时代，在广大公民普遍具有从法要求的时代才能产生。
君主的良法可以满足君主治的要求，但却不一定符合整个社会和整个国家的利益。战国法家所主张的以严刑峻罚为特点的法治虽可达到令行禁止的目的，但在秦王朝的实践中却出现了臣民皆“怀自危之心”“不安其位”[11]的结果。在民主国家，治者就是公民，就是社会的主体，他们的利益在一定程度上说就是民族利益的具体体现。这个时代的良法既是治者的良法，也是社会、民族的良法。这是近现代法治与古代法治的基本区别之一。
然而君主时代治者的良法容易产生，而民主时代治者的良法却不那么容易产生。在君主时代，只要君主一人有从法的要求就可以促成良法的产生。从法的君主可以按照他的愿望建立法律，建立他认为足够良好的法律。在民主时代，广大公民至少是公民的多数都有从法的要求，并能像君主那样关注立法，才有可能产生良法。只有一部分公民从法，按照这部分公民的意愿建立的法律未必符合大多数公民的要求，更无法保证符合全民族和整个社会发展的要求。即使由某个民选的机构立法，没有广大公民主动对立法加以评判、及时提出修正意见，也无法保证法律真正符合最广大人民群众的根本利益和全民族的长远利益，无法保证所制定的法律一定成为特定时代的特定国家的良法。从一个国家和社会的整体发展的角度来看，所谓良法不是造法活动的产品，而是一定的法律文件和具体的国家或者社会关系达到某种和谐的结果。然而整体上的国家或者社会是无语的，它不能用语言或某种具体的行动表达自己的愿望和要求，能够代它表达的是这个具体的国家的治者和这个社会的广大成员。君主制国家的治者只是君主一人，因此治者的意愿容易形成，从而国家利益和法律的关系也就容易把握。君主对有关立法满意，立法和国家的关系也就实现了和谐，有关法律就成了良法。民主国家的治者是多数，所以治者的共同要求不易形成，从而国家和法律的关系也就难以把握。即使是在有些人看来非常符合国家利益的法律也未必真的与民意相合；即使是从发达国家移植过来的且在移出国取得了成功的法律，也未必真的符合社会的根本利益；即使是被国内某种机构十分推崇的，或者经某种调查被宣布为深得民心的法律，也未必一定与这个国家的治者的真实意愿相合。民主国家的治者是多数，没有多数的参加就难以产生真正符合治者要求的法律；没有多数的评判，就无法确信哪种立法是真正的良法。
民主国家的治者的良法一般同时就是这个国家或社会的良法，但这种良法却未必是符合人类文明发展方向的良法。因为治者的要求不必一定符合人类文明发展的方向。民主国家怎样才能让自己的良法同时也是符合人类文明发展方向的良法呢？这也必须求助于公民的普遍从法要求。个别人，即使他是最优秀的人，少数人，即使他们是真正的精英，也难以不为眼前的需求或狭隘的集团利益所囿，而多数人同时犯错误的机会要少得多。亚里士多德的话让我们相信这条道理：“在许多事例上，群众比任何一人有可能作较好的裁断……物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人为不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其它任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。”[2](P164-165)
综上所述，在民主时代，不管是要创造治者的良法、国家的良法还是要制定符合人类文明发展要求的良法，都以作为多数的治者从法，普遍从法为条件。据此，追求良法的努力不应直接花在法律上，而应用在培养公民的从法要求上。这意味着：如果公民们还没有形成普遍的从法要求，就努力让他们树立这样的要求；如果公民们有从法的要求，就设法提高他们理解法律、掌管法律的能力。
我们的一些有责任心的人希望给中国创造良法，但他们把全部希望都寄托在立法机关身上。这似乎没有大错，但这种努力潜含着这样一个判断：公民是守法者。因为公民是守法者，所以，让他们等待立法的完成吧；这样的努力预示了一种结果：制定法律的人们以为给人民制定了良法，但他们的工作实际上是对人民的包办代替，因而与人民的意愿相去有间。从创造良法起见，我们急需做的不是向公民普及法律常识以便他们遵守，而是鼓动他们做法律的主人。
学者们可能注意到，多数人常常不具备管理国家、管理法律的能力，多数人常常并不理解自己所处的时代，对人类文明发展的方向等也不太了解。于是，一种实用的办法被采纳，即求助于精英，尤其是法学家。这样产生的良法也许符合学者们自己建立的学理标准，但在公民的评判中却未必得高分，因为公民服从的是他们自己的标准，而不是学者们在自己的实验室里计算出来的标准。是使法律符合人类文明发展的时代潮流，我们应当做的是提高公民的评价标准，而不是越俎代庖，为公民——治者制定标准。
四
法治论者一般都重视法律的实施。王家福先生列举的“建设社会主义法治国家必须具备的条件”就包括“严格的行政执法制度和公正的司法制度”、“坚强的靠得住的执法队伍”。为了保证法律的有效实施，在无法排除执法队伍“靠”不住的可能性，无法保证“执法制度”和“司法制度”一定能够“严格”、“公正”的情况下，人们又对监督制度寄予厚望。王家福先生提出的建设社会主义法治国家的另一必备条件就是“健全的”“监督制度”[9](P123-124)。监督制度的确对保证法律实施有积极作用，这已为古往今来的法制实践所证明。但是，任何制度化的监督都不是必然有效的，这也是古往今来的法制实践的结论。监督机关是国家机关，虽然它可能与其它机关不太一样；监督机关的监督活动说到底是履行国家职能，就像国家行政机关和国家司法机关履行国家职能一样。履行行政职能和司法职能的机关可能失职，履行监督职能的机关出现失职的可能性一点也不比被其监督的机关小；在行政机关和司法机关的活动中存在着国家利益和这些机关的工作人员的个人利益之间的矛盾，在监督机关的活动中也存在着国家的和监督机关工作人员个人的两种利益，这两种利益也不是完全一致的。或许有人寄希望于多重监督以堵塞法律实施中的漏洞，但“谁来监督监督者”一语已经揭穿了最有权威的监督所保守的为监督论者所不愿看到的秘密。
法律实施的最后保证是什么？是治者从法。因为只有治者的要求才是与法律的目标完全一致的，只有治者才真心实意地追求法律调整所要达成的结果。治者把自己的利益寄予法律，必然希望法律有效实施，希望全社会都严格遵守法律。法律所代表的利益就是治者的利益，维护自己利益的治者必定维护法律；反对侵犯自己利益的治者必定反对一切侵犯法律的行为和不按法律规定处置违法行为的行为。如果我们一定要使用监督这个词，那么，皇帝的监督一定比御史的监督卖力、负责，公民的监督一定比监督机关的监督更不易受行贿等行为的影响（注：我曾撰文讨论公民监督在宪法监督中的作用（见拙作《公民监督是宪法监督的关键》）。公民监督是宪法监督的关键，在法治的论题下，它也是法律实施的最后保障。）[12]。
说到治者对法律的维护，再一次暴露了我们的法律实施理论的缺陷，因为这种维护对法律的有效实施有保证作用，但它既不是执行、适用，也不是遵守，而是在我们的实施理论所及的执行、适用和遵守之外的第四种途径。这第四种途径可以称为奉行或法律的奉行。我们可以给法律奉行下这样一个定义，即非因法律上的具体权利或权力、义务或职责，而是出于政治上的责任或利益或者公共意识而对法律的维护。这种维护行为可以叫做奉行法律的行为或奉法行为。
君王是积极的奉法者，因为法律的利益就是他的利益。民主时代的治者却难以像君王那样积极地奉行法律，这是因为治者的利益不是属于某一个人，而是属于治者群体甚至整个社会。如果可以把作为个体的治者多数凝聚成一个治者整体，那么，凝聚起来的治者整体也会像君王那样积极地奉行法律。如何实现这种凝聚呢？不管是只关心法律实施这个小题目，还是要实现法治，都应当解决这个问题。
奉行法律不是法定责任和义务，履行法定责任和法定义务不是对法律的奉行，不能产生奉行的效果。守法的观念培育不出奉法的主观能动性，作为奉法基础的是另一种责任观念——对法律的责任。法国1791年《宪法》第八篇第3条写到：“国民制宪会议将宪法的重任寄托于立法议会、国王和审判官的忠诚，寄托于家长的警惕，妻子和母亲的关怀，青年公民的热爱以及所有法国公民的勇敢。”这里的“忠诚”、“警惕”、“关怀”、“热爱”和“勇敢”都不是不如此便要承担某种法律后果的法定责任和法律义务，而是处在法律之外的责任，是对宪法的责任。宪政的根基是公民和其它社会关系主体对宪法的拥护。公民及其他社会关系主体对宪法的奉行是宪法的最后的力量源泉。公民和其他社会关系主体对宪法负责才有宪法的效力，才有宪政。同样，治者对法律负责，才有法律的真正有效的实施，才有真正的法治。
在法治的讨论中，让我们放弃“守法”之类的老生常谈吧，今天的中国需要的是对法律负责的精神，是对法律负责的公民。
行使权利、主张权利也不是对法律的奉行，不能产生奉行的作用。在有些人看来，我国法治状况之所以不够理想的重要原因是我国公民的权利意识不强。权利意识和主张权利的活动确有促进义务人履行义务，督促责任人履行职责的作用，但却无法产生奉行法律的作用。相反，过分的权利意识，尤其是表现为对私利的重视和捍卫的权利意识，恰成为法律奉行的障碍。奉行法律需要的是公共精神，而不是自私自利精神。经过几千年的积淀，我国文化中保留下来的太多的是“莫管他人瓦上霜”之类的信条，缺乏的是为现代法治所必须的“社会头脑”和“公共精神”[13]。在今天，仅就实现法治的目标而言，我们的国家更急需做的不是对公民做权利宣传，而是培养公民的公共精神。
［收稿日期］2001-02-10
【参考文献】
[1]徐祥民．亚里士多德的法治与先秦法家的法治[A]．韩延龙．法律史论集（第二卷）[C]．北京：法律出版社，1999.
[2]亚里士多德．政治学[M]．北京：商务印书馆，1965.99.
[3]王人博，程燎原．法治论[M]．济南：山东人民出版社，1989.10.
[4]柏拉图．法律篇[A]．西方法律思想史资料选编[C]．25
[5]徐祥民．中国古代正统法律思想研究[M]．济南：山东大学出版社，1994.
[6]［美］昂格尔．现代社会中的法律[M]．北京：中国政法大学出版社，1994.62.
[7]中共中央文献研究室．三中全会以来重要文献选编（下）[Z]．北京：人民出版社，1982.1250.
[8]彭冲．加快经济立法的几点意见[A]．中国法律年鉴(1993)[Z]．北京：中国法律年鉴社，1993.45-46.
[9]王家福．关于依法治国，建设社会主义法治国家的理论和实践问题[A]．司法部．中共中央法制讲座汇编[C]．北京：法律出版社，1998.116.
[10]房玄龄．晋书[M]．北京：中华书局，1974.11.
[11]贾谊．新书·过秦论[A]．百子全书[M]．杭州：浙江人民出版社，1984.5.
[12]徐祥民．公民监督是宪法监督的关键[A]．法律史论丛（第五辑）[C]．中国华侨出版社，1998.
[13]林语堂．中国人[M]．上海：学林出版社，1994.177-181.
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