警察作证若干问题研究
出处：论文网
时间：2003-06-21
内容提要：近来，媒体关于警察作证的报道引起了人们的普遍关注。从理论上讲，警察作证有着丰富的理论基础于诉讼价值。但在我国，警察以证人身份出席法庭作证尚缺乏立法、理论、观念等诸多方面的足够支撑。其实，警察以证人身份出庭作证不仅必要而且合理。但是警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制。目前，在我国创立警察作证制度需要从完善立法、转变观念等方面切入。
关 键 词：警察作证；理论基础；诉讼价值；身份；范围；障碍；构想
最近，《检察日报》三篇不起眼的报道引起了人们的极大关注。第一篇是3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；第二篇是4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；第三篇是4月19日报道的《证人席上出现新身影》。这三篇报道的共同内容都是承办案件的警察以证人身份出席法庭对有关案件情况进行作证。而且，请办案民警出庭作证已经成为北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。应当说，这种做法和我国的证据立法是相抵触的。这是因为，根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。换句话说，在我国的刑事诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。目前，这种观点已成为学术界的通说。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些障碍？如何构建我国的警察作证制度？这些问题无论在理论上还是在实践中都是亟待解决的问题。本文拟就这些问题作初步探讨。
一、警察作证的理论基础
1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[1]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。
3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[2]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsay rule; rule against hearsay）。[3]]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsay evidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[4]
客观地讲，上述三个理论在我国刑事诉讼法典中并没有直接的体现或者说是体现得并不充分。因此，在实践层面，若以此作为警察出庭作证的理由是存在一定瑕疵的。不过，值得注意的是，根据两高的司法解释，警察却有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，根据《规则》第343条的规定，公诉人员可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察在内。
二、警察作证的诉讼价值
1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰是能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。
2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利
的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。
3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。
4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
三、警察作证的身份界定
目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对警察以证人身份出庭作证是持反对态度的。其理由主要有：⑴证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。⑵证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，承办案件的警察都应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。其主要理由有以下几个方面：
1、承办案件的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法。在英美法系，刑事证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。否则，警察可能构成伪证罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警探出庭作证时的漏洞，才使辛普森免去了牢狱之灾。[5]在英国，警察被视为法庭的公仆，在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。[6]在澳大利亚，根据《1995年证据法》第33条的规定，在刑事诉讼中，除特殊情况外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。[7]
根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，因而主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”[8]但也有许多大陆法系国家允许警察以证人身份出庭作证。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[9]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。在前苏联，法院若需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[11]在我国台湾，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过。[12]
2、警察作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。首先，证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实。这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实；就案件本身而言，它是一个程序法上的概念。尤其是当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证从而反对警察的证人身份是不全面的。其次，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，但是，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
3、警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？
4、《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
四、警察作证的基本范围
尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又行使过侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展的。我们认为，只有在下列几种情况下，控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言：
1、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。
2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。
3、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。
4、在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。
5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。
6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明，诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。因此，很有必要让承担诱惑侦查任务的警察出庭就有关情况作证。
五、警察作证的主要障碍
尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下障碍。
1、立法缺陷。首先，我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。其次，虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关可以说基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[13]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。最后，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。
2、流水作业式的诉讼模式。长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即侦查人员、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。
3、检警分离。如前文所述，在世界许多国家，大都实行“检警合一”，通过赋予检察机关对警察侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，使警察成为检察官的助手和控诉支持者，因此，警察必要时可以出庭作证以保证检察官的控诉获得成功。然而，长期以来，我国公检法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”这一刑事诉讼基本原则，导致检警在实质上处于分离状态，检察官仅仅对侦查活动有事后的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为，更没有直接命令警方出庭协助公诉的权力。这导致检察机关在庭审中往往处于被动地位。正如有人指出：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。”[14]其症结就在于我国的警察不能名正言顺的以控方证人身份出席法庭作证。
4、思想观念。警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想观念的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想观念有关。首先是怕麻烦的思想。由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。其次是警察的特权观念。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。最后是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。
5、警察出庭作证难免对警察自身以及侦查工作产生一定影响。⑴警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。我们认为，这恰恰是创设警察证人制度的目标之一，牺牲少数害群之马的所谓利益对改善整个执法环境有利。警察证人制度正是通过这种警醒作用培养警察依法侦查的意识，从而减少非法侦查行为。⑵警察出庭作证无疑会加大警察的负担，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。应当说，这个问题应当引起足够的重视。如果解决不好，可能会影响公安工作的稳定。我们认为，一方面，这可以通过加大投入和限制警察出庭作证的范围加以缓解，另一方面，从长远来看，这点牺牲是值得的。
六、警察作证的若干构想
创设警察证人制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，它涉及到方方面面，动一发而牵全身，所以在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，再加上传统习惯的固有惰性，如何确保警察出庭作证并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、财力，笔者在此不敢揣想实际上也不能为这个问题提供完美的答案，我所能做的是试图从理论上提供一些基本思路，至于是否可行还有待于专家学者们进行论证以及实践的检验。
1、转变思想观念。警察出庭作证虽然涉及许多重大的理论问题，但这是技术层面，实际上技术层面要克服的最大障碍不是来源于理论本身，而是来自于观念的革新。对警察出庭作证的正确态度有待于司法实践部门，尤其是公安机关对此问题的重新定位与认识。当前所要解决的是：⑴警察应破除特权思想，树立以公诉为中心的工作导向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控诉的助手”等现代刑事诉讼理念。⑵法官、检察官应改变对警察过分信任的态度，改变传统的公检法三机关“分工不分家”的专政观念。
2、完善有关法律。⑴修改《刑事诉讼法》第28条的规定，在坚持检察官、法官不能同时担任证人的同时，去掉该条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定。⑵修改我国证据立法关于证人资格的规定，即扩大可以作为证人的人的范围，明确规定必要时警察应以证人的身份出庭就有关问题作证。⑶通过完善非法证据排除规则、建立包括警察在内的证人拒证制裁条款等来构建保障警察出庭作证机制。⑷明确规定检察官在必要时可以命令警察出庭作证，或者由法官传唤警察出庭作证。⑸明确规定直接、言词原则，强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护，确保其对非法证据的质证权，赋予他们申请警察出庭作证的权利。⑹规定一些警察出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明警察的侦查行为合法的，可以免去警察的作证义务；警察若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去警察的作证义务；辩方申请警察出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去警察的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去警察的作证义务。⑺修改我国证据立法，规定侦查机关制作的笔录和出具的各种书面证明材料除了特殊情况[15]可以在法庭上宣读之外，其它的必须由警察出庭加以说明。
3、理顺公检法之间的关系。首先，取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。其次，赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。最后，理顺公诉权与审判权之间的关系，确保审判机关独立审判的功能，避免刑事庭审形式化倾向；确立审判机关的权威地位，避免将审判机关沦为第二控诉人的不良倾向。
[1] 详细论述可参考陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期，第58-64页；陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000版，第162-169页；马贵翔：《侦检关系的本质及其改革》，载《人民检察》2000年第8期，第7-10页。
[2] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第183-184页。
[3] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第184-185页。
[4] 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。
[5] 在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。
[6] 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。
[7] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。
[8] 黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第69页。
[9] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第305-307页。
[10] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫著：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[11] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第417页。
[12] [台]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997版，第92页。
[13] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》2000年2月11日。
[14] 黄永：《检警关系的若干思考》，《人民检察》第2000第12期，第14页。
[15] 如英美法系国家证据理论中，作为排除传闻证据的例外，只要书面证言具备下列条件就可以其在诉讼中加以使用：一是具有“可信性的情况保障”（circumstantial guarantee of trustworthiness）。即书面证言从产生背景等情况来看具有高度的可信性，即使不给予当事人反询问的机会，也不致损害其利益；二是具有“必要性”（necessity）。既存在无法对原使人证进行反询问的客观情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其它证据资料代替，因而不得不使用该书面证言。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。
关 键 词：警察作证；理论基础；诉讼价值；身份；范围；障碍；构想
最近，《检察日报》三篇不起眼的报道引起了人们的极大关注。第一篇是3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；第二篇是4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；第三篇是4月19日报道的《证人席上出现新身影》。这三篇报道的共同内容都是承办案件的警察以证人身份出席法庭对有关案件情况进行作证。而且，请办案民警出庭作证已经成为北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。应当说，这种做法和我国的证据立法是相抵触的。这是因为，根据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。换句话说，在我国的刑事诉讼中，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。目前，这种观点已成为学术界的通说。那么，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些障碍？如何构建我国的警察作证制度？这些问题无论在理论上还是在实践中都是亟待解决的问题。本文拟就这些问题作初步探讨。
一、警察作证的理论基础
1、检警一体理论。为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。[1]在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。一方面，在侦查阶段，警察要在检察官的领导、指挥下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或采取强制措施，直到检察机关认为证据足以保证控诉的成功为止。另一方面，在法庭审理过程中，警察应当根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2、非法证据排除规则。随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步，人们的权利也越来越受到重视，而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权，国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段，惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。而侦查人员的非法取证行为恰恰与上述理念相违背。有鉴于此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对侦查人员的非法取证行为予以规制。但是，如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证对其取证行为加以说明。这是因为，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细地了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明是难以令人信服的，而负责侦查案件的警察对收集证据的全过程了如指掌，所以对证据是否合法心知肚明，此时由警察出庭就证据的合法性予以阐述最合适不过，因此，从客观上讲，公诉人员需要警察出庭作证对其取证行为的合法性予以阐述以反驳辩方就某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人对其是否实施犯罪行为最为清楚，再加上其本身就是侦查人员收集证据的对象，因而它对于警察是否非法收集证据也知根知底，当然需要警察出庭作证并渴望非法证据能够得到排除，从而保护其合法权益。可以说警察出庭作证是控辩双方“双赢”的要求。
3、直接言词原则或者排除传闻规则。为了确保程序公与审判公开，在大陆法系国家刑事审判中非常强调直接言词原则的运用。该项原则其中的一个重要要求是在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。[2]英美法系国家中尽管没有确立直接和言词原则，却设有与之相关的“传闻证据规则”（hearsay rule; rule against hearsay）。[3]]根据这一规则，提供证言或者证据材料的原证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”（hearsay evidence）。上述情况表明警察应当出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替之。[4]
客观地讲，上述三个理论在我国刑事诉讼法典中并没有直接的体现或者说是体现得并不充分。因此，在实践层面，若以此作为警察出庭作证的理由是存在一定瑕疵的。不过，值得注意的是，根据两高的司法解释，警察却有义务向法庭说明其收集的证据的来源。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第150条以及《最高人民检察院刑事诉讼规则》第340条的规定，公诉人应当就物证、书证等实物证据的来源、特征等作必要的说明，让辩方辨认并发表意见。而控辩双方难免发生争议，一旦发生争议，根据《规则》第341条的规定，公诉人应当出示、宣读有关诉讼文书、侦查或者审查起诉活动笔录。如果控辩双方对上述笔录仍存在争议，根据《规则》第343条的规定，公诉人员可以建议合议庭通知负责侦查的人员出庭陈述有关情况。另外，《解释》第138条也规定：“对指控的每一起案件事实，经审判长准许，公诉人可以提请审判长传唤……勘验、检查笔录制作人员出庭作证……被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人经审判长许可可以分别提请传唤尚未出庭作证的……勘验、检查笔录制作人出庭作证……。”显然，这里的勘验、检查笔录的制作人包括警察在内。
二、警察作证的诉讼价值
1、警察出庭作证有助于厘清一系列司法实践中的错误认识，从而树立正确的诉讼理念。这主要表现为：（1）纠正证据的概念。在我国刑事庭审中，由公安机关出具的“关于被告人某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”、“关于某某报案情况的记录”等材料被大量地采用。然而，这些材料是证据材料还是证据？如果它是证据材料，那为什么在判决书中又被采用？如果它是证据，那么它属于什么哪一类证据？这恐怕是难以回答的。而如果允许警察出庭作证，这些可以视为证人证言。（2）纠正证人的概念。长期以来，我国理论界与实践界一直坚持证人优先原则、证人不可替代原则，从而反对在同一案件中将担任侦查职责的警察同时作为证人。而警察恰恰是能以证人身份出庭作证的。对这个问题，下文再作阐述，此处从略。（3）纠正警察特权思想。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在侦查过程中从来都是讯问或讯问的主角，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，恐怕使警察在这一角色转换过程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特权思想作怪。
2、警察出庭作证有助于解决长期困扰我国司法实践中存在的某些问题。这主要表现为：（1）抑制警察非法取证行为。由于种种原因，我国警察非法取证行为在很多地方还相当普遍。而这同警察不出庭作证恐怕不无关系。因为在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同证据提供者即警察当庭质证的机会，所以有时很难揭露并证实警察的非法取证行为。即便检察官、法官对此有所警觉，往往由于他们对警察不出庭作证采取容忍态度而使其非法取证行为不了了之。（2）提高证人出庭率。长期以来，我国证人出庭率比较低，在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。但如果警察能够出庭作证，无疑会对证人起到表率作用，从而带动证人出庭作证。（3）解决恶意翻证、翻供问题。在刑事庭审中，当被告人翻供或者证人翻证时，如果警察能够出庭作证同他们进行对质，无疑能够有效地戳穿他们的谎言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作证，使被告人的质证权得到实现，从而彰现程序公；另一方面，这有助于被告人通过揭示非法取证行为，使法庭排除对被告人不利
的证据，从而保障被告人的合法权利和提高其防御能力。
3、警察出庭作证有助于理顺公检法之间的关系，构筑科学的司法体系。这主要表现为：（1）它有助于改变目前我国侦检机关互相独立、检警分离的状况，使控诉机关在审前程序中确立核心地位。（2）它有助于改变检察官法律监督者的地位，促进检察官当事人化。（3）它有助于法院确立“最终裁判者”的地位和保障法官在庭审中居于核心地位，从而将审前程序尤其是侦查程序纳入司法审查的控制之中。(4)它有助于实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判，从而真正构筑对抗制的审判方式。
4、警察出庭作证有助于提高诉讼效率。在我国刑事庭审过程中，被告人及其辩护人常常辩称警察有刑讯逼供等非法取证行为而要求排除非法证据。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，加上警察又不出庭与其当庭对质，所以公诉人在这种情况下往往无法对此予以回应。但为了确保司法公正和履行法律监督职能，公诉人又不能不对此一概不予理睬。这往往迫使法官宣布延期审理，以查清侦查人员是否有非法取证行为。但检察机关对警察的刑讯逼供等非法取证行为的调查往往由于碰到各种阻力或者取证困难而无功而返。而辩方有时为了保护自己的合法权益却不依不饶，这就常常导致案件久拖不判，既有违司法公正也不利于司法效率。而一旦侦办案件的警察出庭作证，在很大程度上就能当庭解决上述问题而不必延期审理，从而减少波斯纳所说的“错误消耗”，提高司法效率。
三、警察作证的身份界定
目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对警察以证人身份出庭作证是持反对态度的。其理由主要有：⑴证人必须是在诉讼之前了解案件情况，所以证人具有不可替代性。而警察只是在侦查机关立案之后即在参与侦查过程中才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的，所以警察不能以证人身份出庭作证。⑵证人必须是当事人以外的诉讼参与人，且与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系，即“自己不能给自己作证”。而警察是行使侦查职能的工作人员，如果允许警察出庭作证会影响案件的公正处理。⑶根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避。我们认为，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，承办案件的警察都应以证人身份出庭作证，以证人身份出庭作证的警察可以称之为警察证人。其主要理由有以下几个方面：
1、承办案件的警察以证人身份出庭作证是世界许多国家的做法。在英美法系，刑事证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。否则，警察可能构成伪证罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警探出庭作证时的漏洞，才使辛普森免去了牢狱之灾。[5]在英国，警察被视为法庭的公仆，在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。[6]在澳大利亚，根据《1995年证据法》第33条的规定，在刑事诉讼中，除特殊情况外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。[7]
根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，因而主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”[8]但也有许多大陆法系国家允许警察以证人身份出庭作证。如在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[9]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。在前苏联，法院若需要查明进行侦查或调查的条件时，可以把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问。[11]在我国台湾，在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时，对于取得被告自白之经过，法院实有了解之必要，作为采用自白证据之依据，为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员，以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过。[12]
2、警察作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。笔者对此表示赞同。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。首先，证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实。这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实；就案件本身而言，它是一个程序法上的概念。尤其是当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证从而反对警察的证人身份是不全面的。其次，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，但是，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
3、警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？
4、《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定是不恰当的。学术界普遍认为，担任过证人的警察之所以适用回避主要是因为，侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。照此推理下去，侦查人员是不是都要适用回避？（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
四、警察作证的基本范围
尽管警察可以证人身份出庭作证，但警察客观上又行使过侦查权，所以警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制，而不能让警察就其了解的所有情况都向法庭作证。否则，它是不利于侦查工作的顺利开展的。我们认为，只有在下列几种情况下，控辩双方或法官才可以要求警察以证人身份出庭提供证言：
1、警察如果在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪行为人，或者重大犯罪嫌疑分子进行投案时，或者犯罪行为人投案自首时，那么以后法院在对这起案件进行审判的过程中，该警察应当就他所目睹的犯罪过程或者抓捕经过或者盘问、受案情况出庭加以证明。例如，警察在巡逻时发现某人盗窃仓库内的货物时，他应当出庭就盗窃的时间、地点、手段、物品等情况出庭作证。
2、警察实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动时，即使是当场制作的笔录，也不能完全保证其内容就是真实情况的反映，如果控辩双方对此有疑问，警察应当出庭就勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动的进行过程提供证词，以便当庭核实这些笔录的真实性与合法性。例如，对于警察在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，警察应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。又如，当辩方对证据及其侦查行为的合法性提出异议时，警察应当出庭陈述，以证实没有实施刑讯逼供、没有非法搜查、扣押等。
3、警察通过秘密侦查手段获取的证据。秘密侦查手段通常是在犯罪嫌疑人未察觉的条件下进行的，且往往没有第三者在场见证，警察的大多数侦查行为都是自行决定、自行执行，缺乏必要的制约，其中难免会发生偏差。为了防止警察有意或无意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，让警察出庭接受审查以证明秘密侦查行为的合法性是十分必要的。因为在庭审阶段，警察的秘密侦查行为业已完成，没有必要对此继续保密。
4、在必要的时候，如辩方确有异议，或者侦查行为本身有瑕疵，刑侦技术人员应当出庭作证，对侦查活动中的有关专门性问题予以说明，如涉及现场勘查的摄影技术、痕迹的固定、判断以及物证的提取、处理技术等。特别是在我国目前侦查机关自侦自鉴的状况下更应如此。
5、如果辩方声称犯罪嫌疑人的口供是警察通过刑讯逼供等非法手段获取的，或律师取得的证人证言同警察获取的证人证言有较大出于且难以判断孰是孰非，而且上述情况能够引起法官合理怀疑时，警察应当出庭与被告人以及相关证人进行对质，以判断口供与证人证言的真实性。
6、使用“诱惑侦查”获得的证据。诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。实践证明，诱惑侦查在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有组织犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而诱惑侦查好似一柄双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。因此，很有必要让承担诱惑侦查任务的警察出庭就有关情况作证。
五、警察作证的主要障碍
尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下障碍。
1、立法缺陷。首先，我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。其次，虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关可以说基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[13]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。最后，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。
2、流水作业式的诉讼模式。长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即侦查人员、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。
3、检警分离。如前文所述，在世界许多国家，大都实行“检警合一”，通过赋予检察机关对警察侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，使警察成为检察官的助手和控诉支持者，因此，警察必要时可以出庭作证以保证检察官的控诉获得成功。然而，长期以来，我国公检法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”这一刑事诉讼基本原则，导致检警在实质上处于分离状态，检察官仅仅对侦查活动有事后的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为，更没有直接命令警方出庭协助公诉的权力。这导致检察机关在庭审中往往处于被动地位。正如有人指出：“在实践中，侦查机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然屡禁不止；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多地辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。”[14]其症结就在于我国的警察不能名正言顺的以控方证人身份出席法庭作证。
4、思想观念。警察出庭作证在理论上似乎并不难阐明，但实践中为何步履维艰？我们认为，这固然事关技术因素，但思想观念的障碍有时更具隐蔽性、破坏性。当前，警察难以出庭作证与下列思想观念有关。首先是怕麻烦的思想。由于我国立法对直接、言词原则或排除传闻证据规则缺乏完整的规定，导致卷宗、书面证明材料的使用未受到应有的限制，因此，一些法官和检察官可能认为侦查机关的案卷已经很完备了，干吗要耗费有限的司法资源来要求证人（包括警察）出庭作证呢？这不是多此一举吗？这样，当辩方要求警察出庭作证时，法官和公诉人常常会以各种理由驳回其请求，或者干脆宣读侦查机关制作的笔录、证明材料了事。其次是警察的特权观念。警察承担维护社会安全与侦查犯罪的重任，在整个国家权力体系中占有重要地位，在他们的观念中自己从来都是讯问或询问的主角与发动者，那时成为被质问的对象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特权”现象较为普遍，因而某些警察具有强烈的“优越感”，让其屈尊下驾出庭作证接受曾经被其拘留、逮捕和讯问的被告人以及辩护人的质询，不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”，而且他们往往对此持强烈的反对态度乃至产生抵触情绪，认为这样会有损警察的形象和不利于以后的侦查工作的开展。最后是长期以来我国刑事诉讼实行的是“流水作业”式的诉讼模式，公检法三机关相互独立、互不隶属，对公安机关来说，警察既不是“法庭的仆人”，也不是检察机关的“助手”，难以树立以公诉为中心的服务观念，而常常是案件一侦结，只要将侦查卷宗一移交就万事大吉了，在这种背景下，警察对“出庭通知”采取不理不睬的态度，只能令法官无可奈何。
5、警察出庭作证难免对警察自身以及侦查工作产生一定影响。⑴警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险，这可能使警察不愿意出庭作证。因为，一旦警察出庭作证，很可能使自己的非法取证行为当庭或当众暴露，从而使自己感到很难堪，甚至事后还遭受行政处罚或者刑事制裁。我们认为，这恰恰是创设警察证人制度的目标之一，牺牲少数害群之马的所谓利益对改善整个执法环境有利。警察证人制度正是通过这种警醒作用培养警察依法侦查的意识，从而减少非法侦查行为。⑵警察出庭作证无疑会加大警察的负担，这在我国犯罪数量不断增长的情况下尤其如此。应当说，这个问题应当引起足够的重视。如果解决不好，可能会影响公安工作的稳定。我们认为，一方面，这可以通过加大投入和限制警察出庭作证的范围加以缓解，另一方面，从长远来看，这点牺牲是值得的。
六、警察作证的若干构想
创设警察证人制度可以说既是一个重大的理论问题，也是一个亟待解决的现实问题，它涉及到方方面面，动一发而牵全身，所以在法治观念尚未深入人心、司法体制尚未理顺以及诉讼理念与制度存在重大缺陷的背景之下，再加上传统习惯的固有惰性，如何确保警察出庭作证并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、财力，笔者在此不敢揣想实际上也不能为这个问题提供完美的答案，我所能做的是试图从理论上提供一些基本思路，至于是否可行还有待于专家学者们进行论证以及实践的检验。
1、转变思想观念。警察出庭作证虽然涉及许多重大的理论问题，但这是技术层面，实际上技术层面要克服的最大障碍不是来源于理论本身，而是来自于观念的革新。对警察出庭作证的正确态度有待于司法实践部门，尤其是公安机关对此问题的重新定位与认识。当前所要解决的是：⑴警察应破除特权思想，树立以公诉为中心的工作导向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控诉的助手”等现代刑事诉讼理念。⑵法官、检察官应改变对警察过分信任的态度，改变传统的公检法三机关“分工不分家”的专政观念。
2、完善有关法律。⑴修改《刑事诉讼法》第28条的规定，在坚持检察官、法官不能同时担任证人的同时，去掉该条关于侦查人员不能同时兼任证人的规定。⑵修改我国证据立法关于证人资格的规定，即扩大可以作为证人的人的范围，明确规定必要时警察应以证人的身份出庭就有关问题作证。⑶通过完善非法证据排除规则、建立包括警察在内的证人拒证制裁条款等来构建保障警察出庭作证机制。⑷明确规定检察官在必要时可以命令警察出庭作证，或者由法官传唤警察出庭作证。⑸明确规定直接、言词原则，强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保护，确保其对非法证据的质证权，赋予他们申请警察出庭作证的权利。⑹规定一些警察出庭作证的例外情况。例如，控方若有足够的证据能够证明警察的侦查行为合法的，可以免去警察的作证义务；警察若能提供关于侦查过程的录音录像资料，且该录音录像资料未经任何破坏、编辑、剪切、删除的，可以免去警察的作证义务；辩方申请警察出庭作证的理由应当是引起法官的合理怀疑，否则，可以免去警察的作证义务；在特殊情况下（如战争、动乱、社会治安形势非常严峻等），可以免去警察的作证义务。⑺修改我国证据立法，规定侦查机关制作的笔录和出具的各种书面证明材料除了特殊情况[15]可以在法庭上宣读之外，其它的必须由警察出庭加以说明。
3、理顺公检法之间的关系。首先，取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。其次，赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。最后，理顺公诉权与审判权之间的关系，确保审判机关独立审判的功能，避免刑事庭审形式化倾向；确立审判机关的权威地位，避免将审判机关沦为第二控诉人的不良倾向。
[1] 详细论述可参考陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期，第58-64页；陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000版，第162-169页；马贵翔：《侦检关系的本质及其改革》，载《人民检察》2000年第8期，第7-10页。
[2] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第183-184页。
[3] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第184-185页。
[4] 值得说明的是，这只是一般规则，并非绝对。如西方国家，在普遍贯彻直接言词原则或传闻证据规则的情况下，同时亦规定在特殊情形下，允许采用书面证言、侦查笔录等，而不要求证人出庭。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第260-289页。
[5] 在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。
[6] 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。
[7] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。
[8] 黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第69页。
[9] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第305-307页。
[10] [前苏联]Ρ．Д．拉洪诺夫著：《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》，董镜苹、俞康勤译，法律出版社1956年版，第50页。
[11] 王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第417页。
[12] [台]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997版，第92页。
[13] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》2000年2月11日。
[14] 黄永：《检警关系的若干思考》，《人民检察》第2000第12期，第14页。
[15] 如英美法系国家证据理论中，作为排除传闻证据的例外，只要书面证言具备下列条件就可以其在诉讼中加以使用：一是具有“可信性的情况保障”（circumstantial guarantee of trustworthiness）。即书面证言从产生背景等情况来看具有高度的可信性，即使不给予当事人反询问的机会，也不致损害其利益；二是具有“必要性”（necessity）。既存在无法对原使人证进行反询问的客观情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其它证据资料代替，因而不得不使用该书面证言。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。
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