澳大利亚行政法中的程序公平原则-兼论对中国行政程序立法的启示
出处：论文网
时间：2003-08-30
作为普通法国家，澳大利亚并没有一部统一的行政程序法，这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则，议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则，普通法院的法官苦心经营百余年，通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则，反对偏见规则，说明理由规则，证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中，最重要的当数程序公平原则（The
Procedural
Fairness
)。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The
Rule
of
Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。
一、从自然公正原则到程序公平原则
自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则："非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，"不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。"[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]
进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着"公平行为"(fair
Play
in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围
对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
（一）程序公平原则与法定程序的关系
前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言："当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之，"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为："首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图"既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
（二）受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为："所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的"合法期待"利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。
合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]
根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。
（三）不适用程序公平原则的主要情形
程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是：
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须"明白一致"，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]
与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地
位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]
但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]
4.涉及国这安全的决定，涉及国家安全的行政决定，可以不适用程序公平原则，这是普通法国家一贯坚持的立场。在1985年的一个案件中，英国上议院认为："行政机关未经听证，作出不允许情报部门高级官员参加工会的决定违反了程序公平原则，但是，考虑到国家安全高于程序公平，所以政府可以不适用程序公平原则。"[31]澳大利亚虽然尚未发生过以国家安全为由拒不适用程序公平原则的案件，但在另外一起案件中，高等法院作出过类似的判决。一名空军飞行员因健康原因被强制退休，随后他以未经听证为由申请司法审查。法院认为，由于任免空军涉及很强的公共政策考虑，所以可以不适用程序公平原则。[32]
5.紧急情况
紧急情况下采取的行政措施，如消灭危险动物，防止传染病流行，发生火灾或自然灾害时强行进入住宅等不适用程序公平原则。是否所有紧急情况都不适用呢？这取决于行使权力的具体情况。为了确定程序公平原则是否适用，法院往往要求行政机关提供证据，证明有紧急情况发生。[33]
三、程序公平原则的主要内容
程序公平原则的内容十分丰富，主要包括三项规则：听证规则、反对偏见规则和可信证据规则。听证规则要求公平听取受决定影响的人的意见；反对偏见规则要求作出决定的人与被决定人或事没有利害关系，必须公正作出决定；可信证据规则要求每项决定应建立在可信的、符合逻辑的证据基础之上。就最严格意义的程序公平原则而言，与法院适用的司法程序并无区别。如作出决定前通知当事人，举行听证会
，允许质证和交叉辩论，允许委托代理人，根据听证纪录作出裁判等。就一般意义的程序公平原则而言，诸如委托代理人和口头听证等程序可以省略。当然，最简单的程序公平原则也许什么都不要求。由于行政决定是由行政机关作出的，不同种类的行政机关行使权力的性质、对象和依据又不完全相同，所以不能要求所有行政机关都必须适用最严格意义上的程序公平原则。程序公平原则在不同的行政决定中有不同的含义和要求。一般来说，程序公平原则的内容取决于案件的具体情况，包括行为的性质、对象和依据。[34]也有人认为程序公平的含义取决于被侵害利益的性质、立法意图和权力性质。[35]
（一）听证规则（Hearing
Rule)
听证规则是程序公平原则的核心内容，其实质含义是：对某人作出影响其利益的决定前，必须事先通知，允许其知道即将作出的决定内容，被决定者有权陈述自己的看法，并进行必要的抗辩。具体而言，听证规则包含以下要素：通知、公开、以口头或书面形式听证。
1.事先通知
对当事人作出不利决定前给予事先通知是程序公平原则的最低要求。[36]因为当事人不了解指控的内容和理由，就难以提出有力的抗辩，而且还会在没有争议的问题上浪费时间。通知的意义在于让被调查人知道调查的主题，作出决定的机关享有哪些对自己不利的权力，给被调查人提供一个影响机关决定的机会。因此，程序公平原则要求行政机关根据遇到的问题和相关的权力，在程序进行的适当阶段，让利益受影响的人知道调查的性质和被调查的主要内容，以便有机会考虑对方的证据和案情，准备对自己有利的证据。[37]至于通知的范围则取决于决定的性质。如果决定是制裁性的，那么就应该把行政机关准备作出的决定和理由通知对方，但不必告知每个细节；如果决定是许可性的，那么只需通知被许可人拒绝或吊销许可的主要意图和存在的问题；如果决定是调查性的，那么就向被调查人通知调查的性质和大概情况，不必将属于保密范围的证据一一披露。一般情况下，通知的内容与听证中的指控内容应该一致。例如，某人在听证之前得到通知，但听证的内容超出了通知的范围或与通知不同时，就属于违反程序公平原则。[38]
2.公开材料
听证就是听取对方意见并作出公正的决定．为此，在听证程序开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前提出辩解．公开的目的是为了避免被调查人"处于黑暗之中"。［３９］需公开材料的范围较广，包括行政机关作出决定的事实证据和法律依据，工作程序，初步结论，甚至一些保密材料，只要不违反有关保密的义务。当然，不能要求行政机关公开所有材料，有些材料是否公开，取决于案情和调查所处的阶段。
３．举行听证
举行听证会是听证规则包含的最重要的内容，采用口头听证还是书面听证则视具体情况而定，很难统一要求。例如，影响土地等财产权的，需口头听证，而拒绝移民申请居留权的，则无需口头听证；某人面对一项指控又没有证人，如果只是简单的事实问题而非法律问题时，也不需要口头听证；但处罚案件，无论涉及实体问题还是程序问题，均需采作用口头听证形式。[40]但是，行政程序不同于普通法国家的司法程序（抗辩式），更类似于大陆法国家的司法程序（讯问式），加之由于行政官员熟悉决定程序，所以他们更愿意采用书面的而不是口头的听证形式。[41]如果要求行政机关扩大口头听证范围，还可能从总体上产生负面效应。[42]
在听证过程中，当事人是否有权交叉质证（cross-examine)呢？原则上，当事人无权交叉询问证人，因为这会不当拖延时间，增加开支。[43]当事人完全可以通过提交书面意见达到目的。
4.委托代理人在听证程序中，当事人是否有权委托代理人呢？在普通法上，除非法律有相反规定，每个人都有权获得法定机关的口头听证，也有权委托包括律师在内的代理人。[44]但在实践中，法院通常不把委托代理人的权利视作程序公平原则的必要组成部分。[45]即使在可能构成刑事起诉的行政程序中，也没有绝对的委托代理人的权利。[46]因此，当事人能否委托代理人很大程度上取决于法律规定。有些法律规定了这种权利，大多数法律则赋
予行政机关很大的自由裁量权，允许行政机关根据案件的具体情况自行决定。行政机关往往根据当事人的生理状况、受教育程度、语言能力等因素，决定是否允许委托代理人。
5.听证职能的委托
通常，听证应当由作出行政决定的机关主持，但由于
行政机关职能繁多，不能要求机关的负责人主持每个听证，所以出现了听证职能的委托。即作出决定的行政机关把听证职能委托给所属机构和人员，由这些机构和人员举行听证会，听取各方意见并将意见汇总报告，由行政机关最终作出决定。这种做法得到法院的支持。[47]
（二）反对偏见规则（The
Rule
Against
Bias)
"正义不只是一种结果，而应当是明显无疑能够看得见的过程。"[48]反对偏见规则正是建立在这种普通法信念基础上的重要规则，它要求作出决定的人与决定本身或被决定影响的人没有利害关系，不存偏见地作出决定。一般来说，偏见有两种情况：第一，实质偏见（actualbias)，即有证据表明决定者确实与决定的结果有利害关系，如某官员作出一项利于某公司的决定，而此人持有该公司的股份，可以认定该决定构成偏见。第二，表面偏见（an
apperance
of
bias)。这种情况又可分为：合理怀疑的偏见（reasonable
suspicion
of
bias
)和真正可能的偏见（real
likelihood
of
bias)。[49]所谓合理怀疑指合理地产生于案件当事人或一般公众意识中的怀疑。如果具有公平意识的人合理地认为行政决定者存在偏见，那么就可以说这个决定违反了"反对偏见规则"。[50]所谓真正可能的偏见是指有些事实表明，决定者极有可能作出不公正的决定。如某个参加案件调查的人参与决定程序，或参与原决定的人处理对原决定的申诉，都极有可能作出不公正的决定。由于行政决定毕竟不同于司法程序，不能把所有表面偏见决定都认定为违反程序公平原则，所以反对偏见规则的内容越来越灵活。[51]
除上述两项规则外,程序公平原则还要求行政机关遵守可信证据规则和说明理由规则.所谓可信证据规则是指行政机关必须将其决定建立在符合逻辑的、可信的证据材料基础上，这些证据材料必须能够说明决定所依据的事实结论是真实准确的。[52]说明理由规则是近些年发展起来的一项规则，它要求行政机关作出对个人权益不利的决定时，应当说明理由。虽然它不是普通法上的义务，但被很多立法确认，逐步成为提高行政决定质量，满足公民的公平需求，便于公民起诉的重要途径，受到很多国家的重视。[53]
（三）违反程序公平原则的法律后果
尽管程序公平原则是普通法上的要求，但违反该原则同样会引发一定的法律后果。对此通常有三种看法：第一种观点把程序公平原则视为强制性要求，一旦违反导致行政决定无效；第二种观点认为，程序违法不同于实体违法，除非提供了公平程序后产生的决定与原来的决定不一样，否则，不能以程序违法为由宣告决定无效；第三种观点折衷了以上两种看法，认为程序违法影响行政决定的正确性时，才认定该决定无效。[54]程序违法引起的决定无效不同于决定的的撤销，该决定被法院宣告无效之前仍然具有某
种效力，即当事人在决定未被宣告无效之前仍须遵守。[55]
程序公平原则不同于其他实体法规则，法院所关心的是作出决定的程序是否适当，而非依照程序产生的实体决定是否公正，然而，程序公平永远是实体公正的最有力保障。如果程序不公平，即使实体公正，法院也要求行政机关再履行一次程序义务，以达到总体公正的结果。在1985年的一个案件中，布兰纳法官认为听证的价值是不能取代的，即使作出决定的人想方设法排斥相反一方的材料或意见，这些材料或意见仍能对决定者的不当考虑或偏见构成威胁。[56]
四、对中国行政程序立法的启示
虽然澳大利亚没有统一的行政程序法，但其程序原则和标准对我国程序立法仍具有一定的参考价值。至少在以下几个方面有进一步思考的必要：
（一）程序立法的意义和方式
程序立法是近几年来各国行政法的发展趋势，虽然有些国家没有制定统一的程序法，但在部门法中分门别类制定了若干程序规则，与此同时发展了普通法的程序原则，澳大利亚就是其中一例，我国非普通法国家，自无通过法院创立程序规则的必要，完全可以通过立法达到这一目的。
程序立法方式取决于立法机关对行政机关活动的监督范围和行政机关对程序的需求。如果立法机关试图对所有行政活动都加以严密的监督，那么在一部统一的程序法典中规定所有程序要求是不现实的。澳大利亚的经验告诉我们，必须采用分散立法与统一原则相结合的方式。即部门法规定各自适用的程序规则，统一法规定最低或最基本的要求。这样，既可以照顾到行政机关各自的特殊性，又可以保证基本程序得到遵守。
（二）统一行政程序法的适用范围
1.部门法的规定
如果立法机关认为特殊部门的特殊决定不宜于适用统一程序法时，可以在法律中直接规定。如可以规定国防、外交、紧急情况、立法、制定政策等不适用统一程序法。除此之外，所有行政决定均适用行政程序法。当然，统一程序法的内容很多，具体行政部门是否全部适用还取决于权力的性质、行为的阶段、对个人利益的影响程度等因素，不能一概而论。
2.被行政决定影响的权益
某项权益是否受程序法保护，要看该权益的性质。已经取得的合法权利当然受到保护。例如行政处罚、行政强制等决定均应遵守程序法。尚未取得的权利是否也适用程序法应当有所区分。例如，提出一般的许可申请，行政机关可以不适用听证程序，但吊销许可证或更换许可证则需适用。这就是普通法所说的合法期待也受程序公平原则的保护。至于人身权、财产权之外的利益是否适用程序法则有必要进一步研究。
（三）程序立法的基本内容
关于程序立法的基本内容，国内学者已多有论述。[57]根据澳大利亚的经验，行政程序立法应当规定最基本的程序规则和标准。它们包括听证规则、反对偏见规则、说明理由规则和证据规则等。此外还应当规定违反程序要求的法律后果。
1.听证规则
听证的本质是作出不利决定前听取对方意见，因此不能把听证简单归结为口头听证，还应当包括书面等其他形式的听证。听证的范围应当尽可能广泛。无论何种形式的听证，均须履行事先通知义务，告知听证的主要内容和时间、地点，以便当事人作好准备。因为这是最基本的程序保障。此外还须向当事人公开有关材料。至于是否允许当事人委托他人（包括律师）参加听证，是否采用口头听证则由、行政机关依法裁量。行政机关可以在必要时委托所属机构和人员主持听证，但决定仍需行政机关作出。
2.反对偏见规则反对偏见规则是程序公平原则的重要组成部分。具体体现为回避、不得单方面接触、决定者和指控调查者分离等制度。我国行政处罚法已经将职能分离制度规定下来，今后的程序立法有必要将反对偏见规则连同具体制度作出详细规定。当然对一些职能交叉的特殊部门可作例外规定。此外，程序法还应当规定证据规则和说明理由规则。
3.违反程序的法律后果
为了保证程序规则得到切实遵守，可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的决定自然无效；违反后者，决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定，而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。这样既可以保护当事人的合法权利，也可以保障行政机关依法行使权力，从而达到实体和程序同时公正的最终目的。
*法学博士，中国政法大学法制研究所副研究员。本文系澳大利亚教育部资助的"中国政法大学澳大利亚政治法律研究中心"研究成果的一部分，撰写过程中得到澳大利亚La
Trobe大学法学院高级讲师陈建福博士的热情帮助，在此谨致谢意。
[1]Per
Megarry
Jin
johnv.Rees.[1970]Ch
345,at
399,[1969]2All
ER
274at
306.
[2]Erle
Cj,Cooper
v.Wandsworth
Board
of
works,[1863]14CB[NS]180.
[3]See
Dicey,"The
Development
of
Administrative
Law
in
England"[1915]31
LQR
148.
[4]Ridge
v.Baldwin[1964]AC
40.
[5][1967]2QB
617,1
ALL
ER
226.
[6]See
Foulkes,Adminiserative
Law,7ed
Butterworths
1990,p.267.
[7]Schmidt
v.
secretory
of
State
for
Home
Affairs,[1969]2ch
149,[1969]1
ALL
ER
904.
[8]See
Foulkes,Supra
Note
at
p.268.
[9]Wiseman
v.Borncman[1971]1971AC297,309per
lord
Morris.[1981]AC75,[1980]2ALL
ER.
[10]Peter
Cane,An
Introduction
io
Administrative
Law,Clarendon
Press
Oxford,pp,95-96.
[11]See
Cooper
v.Wandsworth
Board
of
work,[1863]14CB[NS]180.
[12]See
Peter
Cane,sapra
note,at
105.
[13]Wiseman
v.Borneman[1969]3ALL
ER
275
at
277.
[14]Corrections
Act
1986(Vic)s69(2).
[15]Commissioner
of
Police
v.Tanos(1958)98
CLR
383
at
396.
[16]Margaret
Allars
,Introduction
to
Australian
Administrative
Law,Butterworths
1990,p.238.
[17]Banks
v.Transport
Regulation
Board(Vic)(1986)119CLR
222.
[18]Schmidt
v.Secretary
of
State
for
Home
Affairs[1969]2Ch
149.
[19]Salemi
v.
Mackellar(No2)(1997)137
CLR396
at
404.
[20]Heatley
v.Tasmanian
Racing
and
Gaming
Commission,(1977)137CLR
487.
[21]E.C.S.Wade
and
A.W.Bradley,Constitutiona
and
Administrative
law.Longman,1993,p.698.
[22]See
Allars,Supra
note,at
p.242.
[23]Twist
v.Randwick
MunicipalCouncil(1976)136CLR
106.
[24]See
Allars,Supra
note,at
p.250.
[25]Ridge
v.Baldwin
(1963)AC
40
at
80-81.
[26]Testro
Bros
Pty
Ltd
v.
Tait
(1963)
109
CLR
353.
[27]Cane.supra
note,at
pp.108-109.
[28]
Kioa
v.
Wesr
(1985)159
CLR
550
at
619-620.
[29]
Roger
Douglas
and
Melinda
jones,Administrative
Law,2th
ed,The
Federation
Press,p.506.
[30]Brcad
Manufa
Lturers
of
NSW
v.
Evans
(1981)38
ALR
93.
[31]GCH1[1985]
1
AC
374.
[32]
Cutts
v.
Commonwealth[1985]
59
ALR699.
[33]Marine
Hull
and
Liability
Insurance
Co
Ltd
v.
Hurford[1985]
62
ALR
253
at
259-60.
[34]See
Kioa
v.
West
[1985]
159
CLR
550.
[35]Allars,supra
note,at
p.262
[36]Qoyd
v.Marine
Council[1987]14
ALD
521.
[37]Allars,supra
note,at
p.265.
[38]Annamunthodo
v.Olficld
Workers'Trade
Union[1961]AC
945.
[39]Allars,supra
note,at
p.265.
[40]Allars,supra
note,at
p.
267-268.
[41]Douglas
&jones,supra
note,at
p.
527.
[42]French法官认为，如果要求所有的难民案件都采用口头听证，那么就意味着很多案件要由缺乏经验的难民官员处理，其结果只会降低行政决定的质量，见Chcn
v.
Mica
[1993]
45
FCR
384.
[43]o'Rourke
v.
Miller[1985]156
CLR
342.
[44]R
v
Board
of
Apeal;
Ex
parte
Kay
[1916]22
CLR
183.
[45]See
Douglas
&jones,supra
note,at
p.
528.
[46]National
Crime
Authoity
v.
A[1988]
78
ALR
707.
[47]FAI
Insurances
Ltd
v.
Winncke[1981]
151
CLR
342
at
400-1.
[48]R
v.
Sussex
Justices;Ex
parte
MacCarthy
[1924]
I
KB
256
at
259.
[49]See
Cane
supra
note,at
p.
109.
[50]R
v
Watson;
Ex
parte
Armstrong
[1976]
136
CLR
248.
[51]See
Cane,supra
note,at
p.
109.
[52]Mahom
v
Air
New
Zealend
Ltd
[1983]
50
ALR
193.
[53]See
Administrative
Justice,some
necessary
reforms,(Report
of
Committce
of
the
JUSTICE-AllSouls
Review
of
Administrative
Law
in
the
United
Kingdom)
Oxford.
Clarendon
Press,at
p.
24-74.
[54]See
Douglas
Jones,
supra
note,at
p.
535.
[55]Clvin
v.
Carr
[1979]
1
NSWLR
1.
[56]See
supra
note,per
Brennan
1.
[57]
见1996年第4期《行政法学研究》。
Procedural
Fairness
)。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The
Rule
of
Natural
Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。
一、从自然公正原则到程序公平原则
自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓"自然公正"？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则："非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。"[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在"任何人做任何事都必须公平行为"基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，"不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。"[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]
进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。"过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。"[7]"自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。"[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着"公平行为"(fair
Play
in
action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]
二、程序公平原则的适用范围
对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。
（一）程序公平原则与法定程序的关系
前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言："当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。"[11]换言之，"如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。"[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为："首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。"[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections
Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图"既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。"[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。
（二）受程序公平原则保护的权益范围
1.法律权利
随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17]
2.合法期待
"合法期待"是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为："所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。"[18]也有人将它描述为"比权利再多一点的合法利益。"[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的"合法期待"利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。
合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21]
3.其他利益
除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]
根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在"合法期待"就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。
（三）不适用程序公平原则的主要情形
程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是：
1.法律已经规定有听证或申诉程序
如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须"明白一致"，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受"不得单方面接触原则"的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。
2.存在后继补救手段
为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为"并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则"。[25]
与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地
位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27]
3.行使行政立法权或政策制定权
1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]
但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]
4.涉及国这安全的决定，涉及国家安全的行政决定，可以不适用程序公平原则，这是普通法国家一贯坚持的立场。在1985年的一个案件中，英国上议院认为："行政机关未经听证，作出不允许情报部门高级官员参加工会的决定违反了程序公平原则，但是，考虑到国家安全高于程序公平，所以政府可以不适用程序公平原则。"[31]澳大利亚虽然尚未发生过以国家安全为由拒不适用程序公平原则的案件，但在另外一起案件中，高等法院作出过类似的判决。一名空军飞行员因健康原因被强制退休，随后他以未经听证为由申请司法审查。法院认为，由于任免空军涉及很强的公共政策考虑，所以可以不适用程序公平原则。[32]
5.紧急情况
紧急情况下采取的行政措施，如消灭危险动物，防止传染病流行，发生火灾或自然灾害时强行进入住宅等不适用程序公平原则。是否所有紧急情况都不适用呢？这取决于行使权力的具体情况。为了确定程序公平原则是否适用，法院往往要求行政机关提供证据，证明有紧急情况发生。[33]
三、程序公平原则的主要内容
程序公平原则的内容十分丰富，主要包括三项规则：听证规则、反对偏见规则和可信证据规则。听证规则要求公平听取受决定影响的人的意见；反对偏见规则要求作出决定的人与被决定人或事没有利害关系，必须公正作出决定；可信证据规则要求每项决定应建立在可信的、符合逻辑的证据基础之上。就最严格意义的程序公平原则而言，与法院适用的司法程序并无区别。如作出决定前通知当事人，举行听证会
，允许质证和交叉辩论，允许委托代理人，根据听证纪录作出裁判等。就一般意义的程序公平原则而言，诸如委托代理人和口头听证等程序可以省略。当然，最简单的程序公平原则也许什么都不要求。由于行政决定是由行政机关作出的，不同种类的行政机关行使权力的性质、对象和依据又不完全相同，所以不能要求所有行政机关都必须适用最严格意义上的程序公平原则。程序公平原则在不同的行政决定中有不同的含义和要求。一般来说，程序公平原则的内容取决于案件的具体情况，包括行为的性质、对象和依据。[34]也有人认为程序公平的含义取决于被侵害利益的性质、立法意图和权力性质。[35]
（一）听证规则（Hearing
Rule)
听证规则是程序公平原则的核心内容，其实质含义是：对某人作出影响其利益的决定前，必须事先通知，允许其知道即将作出的决定内容，被决定者有权陈述自己的看法，并进行必要的抗辩。具体而言，听证规则包含以下要素：通知、公开、以口头或书面形式听证。
1.事先通知
对当事人作出不利决定前给予事先通知是程序公平原则的最低要求。[36]因为当事人不了解指控的内容和理由，就难以提出有力的抗辩，而且还会在没有争议的问题上浪费时间。通知的意义在于让被调查人知道调查的主题，作出决定的机关享有哪些对自己不利的权力，给被调查人提供一个影响机关决定的机会。因此，程序公平原则要求行政机关根据遇到的问题和相关的权力，在程序进行的适当阶段，让利益受影响的人知道调查的性质和被调查的主要内容，以便有机会考虑对方的证据和案情，准备对自己有利的证据。[37]至于通知的范围则取决于决定的性质。如果决定是制裁性的，那么就应该把行政机关准备作出的决定和理由通知对方，但不必告知每个细节；如果决定是许可性的，那么只需通知被许可人拒绝或吊销许可的主要意图和存在的问题；如果决定是调查性的，那么就向被调查人通知调查的性质和大概情况，不必将属于保密范围的证据一一披露。一般情况下，通知的内容与听证中的指控内容应该一致。例如，某人在听证之前得到通知，但听证的内容超出了通知的范围或与通知不同时，就属于违反程序公平原则。[38]
2.公开材料
听证就是听取对方意见并作出公正的决定．为此，在听证程序开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前提出辩解．公开的目的是为了避免被调查人"处于黑暗之中"。［３９］需公开材料的范围较广，包括行政机关作出决定的事实证据和法律依据，工作程序，初步结论，甚至一些保密材料，只要不违反有关保密的义务。当然，不能要求行政机关公开所有材料，有些材料是否公开，取决于案情和调查所处的阶段。
３．举行听证
举行听证会是听证规则包含的最重要的内容，采用口头听证还是书面听证则视具体情况而定，很难统一要求。例如，影响土地等财产权的，需口头听证，而拒绝移民申请居留权的，则无需口头听证；某人面对一项指控又没有证人，如果只是简单的事实问题而非法律问题时，也不需要口头听证；但处罚案件，无论涉及实体问题还是程序问题，均需采作用口头听证形式。[40]但是，行政程序不同于普通法国家的司法程序（抗辩式），更类似于大陆法国家的司法程序（讯问式），加之由于行政官员熟悉决定程序，所以他们更愿意采用书面的而不是口头的听证形式。[41]如果要求行政机关扩大口头听证范围，还可能从总体上产生负面效应。[42]
在听证过程中，当事人是否有权交叉质证（cross-examine)呢？原则上，当事人无权交叉询问证人，因为这会不当拖延时间，增加开支。[43]当事人完全可以通过提交书面意见达到目的。
4.委托代理人在听证程序中，当事人是否有权委托代理人呢？在普通法上，除非法律有相反规定，每个人都有权获得法定机关的口头听证，也有权委托包括律师在内的代理人。[44]但在实践中，法院通常不把委托代理人的权利视作程序公平原则的必要组成部分。[45]即使在可能构成刑事起诉的行政程序中，也没有绝对的委托代理人的权利。[46]因此，当事人能否委托代理人很大程度上取决于法律规定。有些法律规定了这种权利，大多数法律则赋
予行政机关很大的自由裁量权，允许行政机关根据案件的具体情况自行决定。行政机关往往根据当事人的生理状况、受教育程度、语言能力等因素，决定是否允许委托代理人。
5.听证职能的委托
通常，听证应当由作出行政决定的机关主持，但由于
行政机关职能繁多，不能要求机关的负责人主持每个听证，所以出现了听证职能的委托。即作出决定的行政机关把听证职能委托给所属机构和人员，由这些机构和人员举行听证会，听取各方意见并将意见汇总报告，由行政机关最终作出决定。这种做法得到法院的支持。[47]
（二）反对偏见规则（The
Rule
Against
Bias)
"正义不只是一种结果，而应当是明显无疑能够看得见的过程。"[48]反对偏见规则正是建立在这种普通法信念基础上的重要规则，它要求作出决定的人与决定本身或被决定影响的人没有利害关系，不存偏见地作出决定。一般来说，偏见有两种情况：第一，实质偏见（actualbias)，即有证据表明决定者确实与决定的结果有利害关系，如某官员作出一项利于某公司的决定，而此人持有该公司的股份，可以认定该决定构成偏见。第二，表面偏见（an
apperance
of
bias)。这种情况又可分为：合理怀疑的偏见（reasonable
suspicion
of
bias
)和真正可能的偏见（real
likelihood
of
bias)。[49]所谓合理怀疑指合理地产生于案件当事人或一般公众意识中的怀疑。如果具有公平意识的人合理地认为行政决定者存在偏见，那么就可以说这个决定违反了"反对偏见规则"。[50]所谓真正可能的偏见是指有些事实表明，决定者极有可能作出不公正的决定。如某个参加案件调查的人参与决定程序，或参与原决定的人处理对原决定的申诉，都极有可能作出不公正的决定。由于行政决定毕竟不同于司法程序，不能把所有表面偏见决定都认定为违反程序公平原则，所以反对偏见规则的内容越来越灵活。[51]
除上述两项规则外,程序公平原则还要求行政机关遵守可信证据规则和说明理由规则.所谓可信证据规则是指行政机关必须将其决定建立在符合逻辑的、可信的证据材料基础上，这些证据材料必须能够说明决定所依据的事实结论是真实准确的。[52]说明理由规则是近些年发展起来的一项规则，它要求行政机关作出对个人权益不利的决定时，应当说明理由。虽然它不是普通法上的义务，但被很多立法确认，逐步成为提高行政决定质量，满足公民的公平需求，便于公民起诉的重要途径，受到很多国家的重视。[53]
（三）违反程序公平原则的法律后果
尽管程序公平原则是普通法上的要求，但违反该原则同样会引发一定的法律后果。对此通常有三种看法：第一种观点把程序公平原则视为强制性要求，一旦违反导致行政决定无效；第二种观点认为，程序违法不同于实体违法，除非提供了公平程序后产生的决定与原来的决定不一样，否则，不能以程序违法为由宣告决定无效；第三种观点折衷了以上两种看法，认为程序违法影响行政决定的正确性时，才认定该决定无效。[54]程序违法引起的决定无效不同于决定的的撤销，该决定被法院宣告无效之前仍然具有某
种效力，即当事人在决定未被宣告无效之前仍须遵守。[55]
程序公平原则不同于其他实体法规则，法院所关心的是作出决定的程序是否适当，而非依照程序产生的实体决定是否公正，然而，程序公平永远是实体公正的最有力保障。如果程序不公平，即使实体公正，法院也要求行政机关再履行一次程序义务，以达到总体公正的结果。在1985年的一个案件中，布兰纳法官认为听证的价值是不能取代的，即使作出决定的人想方设法排斥相反一方的材料或意见，这些材料或意见仍能对决定者的不当考虑或偏见构成威胁。[56]
四、对中国行政程序立法的启示
虽然澳大利亚没有统一的行政程序法，但其程序原则和标准对我国程序立法仍具有一定的参考价值。至少在以下几个方面有进一步思考的必要：
（一）程序立法的意义和方式
程序立法是近几年来各国行政法的发展趋势，虽然有些国家没有制定统一的程序法，但在部门法中分门别类制定了若干程序规则，与此同时发展了普通法的程序原则，澳大利亚就是其中一例，我国非普通法国家，自无通过法院创立程序规则的必要，完全可以通过立法达到这一目的。
程序立法方式取决于立法机关对行政机关活动的监督范围和行政机关对程序的需求。如果立法机关试图对所有行政活动都加以严密的监督，那么在一部统一的程序法典中规定所有程序要求是不现实的。澳大利亚的经验告诉我们，必须采用分散立法与统一原则相结合的方式。即部门法规定各自适用的程序规则，统一法规定最低或最基本的要求。这样，既可以照顾到行政机关各自的特殊性，又可以保证基本程序得到遵守。
（二）统一行政程序法的适用范围
1.部门法的规定
如果立法机关认为特殊部门的特殊决定不宜于适用统一程序法时，可以在法律中直接规定。如可以规定国防、外交、紧急情况、立法、制定政策等不适用统一程序法。除此之外，所有行政决定均适用行政程序法。当然，统一程序法的内容很多，具体行政部门是否全部适用还取决于权力的性质、行为的阶段、对个人利益的影响程度等因素，不能一概而论。
2.被行政决定影响的权益
某项权益是否受程序法保护，要看该权益的性质。已经取得的合法权利当然受到保护。例如行政处罚、行政强制等决定均应遵守程序法。尚未取得的权利是否也适用程序法应当有所区分。例如，提出一般的许可申请，行政机关可以不适用听证程序，但吊销许可证或更换许可证则需适用。这就是普通法所说的合法期待也受程序公平原则的保护。至于人身权、财产权之外的利益是否适用程序法则有必要进一步研究。
（三）程序立法的基本内容
关于程序立法的基本内容，国内学者已多有论述。[57]根据澳大利亚的经验，行政程序立法应当规定最基本的程序规则和标准。它们包括听证规则、反对偏见规则、说明理由规则和证据规则等。此外还应当规定违反程序要求的法律后果。
1.听证规则
听证的本质是作出不利决定前听取对方意见，因此不能把听证简单归结为口头听证，还应当包括书面等其他形式的听证。听证的范围应当尽可能广泛。无论何种形式的听证，均须履行事先通知义务，告知听证的主要内容和时间、地点，以便当事人作好准备。因为这是最基本的程序保障。此外还须向当事人公开有关材料。至于是否允许当事人委托他人（包括律师）参加听证，是否采用口头听证则由、行政机关依法裁量。行政机关可以在必要时委托所属机构和人员主持听证，但决定仍需行政机关作出。
2.反对偏见规则反对偏见规则是程序公平原则的重要组成部分。具体体现为回避、不得单方面接触、决定者和指控调查者分离等制度。我国行政处罚法已经将职能分离制度规定下来，今后的程序立法有必要将反对偏见规则连同具体制度作出详细规定。当然对一些职能交叉的特殊部门可作例外规定。此外，程序法还应当规定证据规则和说明理由规则。
3.违反程序的法律后果
为了保证程序规则得到切实遵守，可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的决定自然无效；违反后者，决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定，而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。这样既可以保护当事人的合法权利，也可以保障行政机关依法行使权力，从而达到实体和程序同时公正的最终目的。
*法学博士，中国政法大学法制研究所副研究员。本文系澳大利亚教育部资助的"中国政法大学澳大利亚政治法律研究中心"研究成果的一部分，撰写过程中得到澳大利亚La
Trobe大学法学院高级讲师陈建福博士的热情帮助，在此谨致谢意。
[1]Per
Megarry
Jin
johnv.Rees.[1970]Ch
345,at
399,[1969]2All
ER
274at
306.
[2]Erle
Cj,Cooper
v.Wandsworth
Board
of
works,[1863]14CB[NS]180.
[3]See
Dicey,"The
Development
of
Administrative
Law
in
England"[1915]31
LQR
148.
[4]Ridge
v.Baldwin[1964]AC
40.
[5][1967]2QB
617,1
ALL
ER
226.
[6]See
Foulkes,Adminiserative
Law,7ed
Butterworths
1990,p.267.
[7]Schmidt
v.
secretory
of
State
for
Home
Affairs,[1969]2ch
149,[1969]1
ALL
ER
904.
[8]See
Foulkes,Supra
Note
at
p.268.
[9]Wiseman
v.Borncman[1971]1971AC297,309per
lord
Morris.[1981]AC75,[1980]2ALL
ER.
[10]Peter
Cane,An
Introduction
io
Administrative
Law,Clarendon
Press
Oxford,pp,95-96.
[11]See
Cooper
v.Wandsworth
Board
of
work,[1863]14CB[NS]180.
[12]See
Peter
Cane,sapra
note,at
105.
[13]Wiseman
v.Borneman[1969]3ALL
ER
275
at
277.
[14]Corrections
Act
1986(Vic)s69(2).
[15]Commissioner
of
Police
v.Tanos(1958)98
CLR
383
at
396.
[16]Margaret
Allars
,Introduction
to
Australian
Administrative
Law,Butterworths
1990,p.238.
[17]Banks
v.Transport
Regulation
Board(Vic)(1986)119CLR
222.
[18]Schmidt
v.Secretary
of
State
for
Home
Affairs[1969]2Ch
149.
[19]Salemi
v.
Mackellar(No2)(1997)137
CLR396
at
404.
[20]Heatley
v.Tasmanian
Racing
and
Gaming
Commission,(1977)137CLR
487.
[21]E.C.S.Wade
and
A.W.Bradley,Constitutiona
and
Administrative
law.Longman,1993,p.698.
[22]See
Allars,Supra
note,at
p.242.
[23]Twist
v.Randwick
MunicipalCouncil(1976)136CLR
106.
[24]See
Allars,Supra
note,at
p.250.
[25]Ridge
v.Baldwin
(1963)AC
40
at
80-81.
[26]Testro
Bros
Pty
Ltd
v.
Tait
(1963)
109
CLR
353.
[27]Cane.supra
note,at
pp.108-109.
[28]
Kioa
v.
Wesr
(1985)159
CLR
550
at
619-620.
[29]
Roger
Douglas
and
Melinda
jones,Administrative
Law,2th
ed,The
Federation
Press,p.506.
[30]Brcad
Manufa
Lturers
of
NSW
v.
Evans
(1981)38
ALR
93.
[31]GCH1[1985]
1
AC
374.
[32]
Cutts
v.
Commonwealth[1985]
59
ALR699.
[33]Marine
Hull
and
Liability
Insurance
Co
Ltd
v.
Hurford[1985]
62
ALR
253
at
259-60.
[34]See
Kioa
v.
West
[1985]
159
CLR
550.
[35]Allars,supra
note,at
p.262
[36]Qoyd
v.Marine
Council[1987]14
ALD
521.
[37]Allars,supra
note,at
p.265.
[38]Annamunthodo
v.Olficld
Workers'Trade
Union[1961]AC
945.
[39]Allars,supra
note,at
p.265.
[40]Allars,supra
note,at
p.
267-268.
[41]Douglas
&jones,supra
note,at
p.
527.
[42]French法官认为，如果要求所有的难民案件都采用口头听证，那么就意味着很多案件要由缺乏经验的难民官员处理，其结果只会降低行政决定的质量，见Chcn
v.
Mica
[1993]
45
FCR
384.
[43]o'Rourke
v.
Miller[1985]156
CLR
342.
[44]R
v
Board
of
Apeal;
Ex
parte
Kay
[1916]22
CLR
183.
[45]See
Douglas
&jones,supra
note,at
p.
528.
[46]National
Crime
Authoity
v.
A[1988]
78
ALR
707.
[47]FAI
Insurances
Ltd
v.
Winncke[1981]
151
CLR
342
at
400-1.
[48]R
v.
Sussex
Justices;Ex
parte
MacCarthy
[1924]
I
KB
256
at
259.
[49]See
Cane
supra
note,at
p.
109.
[50]R
v
Watson;
Ex
parte
Armstrong
[1976]
136
CLR
248.
[51]See
Cane,supra
note,at
p.
109.
[52]Mahom
v
Air
New
Zealend
Ltd
[1983]
50
ALR
193.
[53]See
Administrative
Justice,some
necessary
reforms,(Report
of
Committce
of
the
JUSTICE-AllSouls
Review
of
Administrative
Law
in
the
United
Kingdom)
Oxford.
Clarendon
Press,at
p.
24-74.
[54]See
Douglas
Jones,
supra
note,at
p.
535.
[55]Clvin
v.
Carr
[1979]
1
NSWLR
1.
[56]See
supra
note,per
Brennan
1.
[57]
见1996年第4期《行政法学研究》。
