现代法治国的基本特征和要素
出处：论文网
时间：2003-03-26
内容提要：法治国是法律的权威至高无上的现代国家，它不同于依法而治的法制国，更不同于以个人或少数集团的主观意志为转移的人治国。现代法治国虽无划一的模式，各国历史条件和文化传统也存在诸多差别，但所采取的基本原则和制度大体一致，主要是法律大于行政权力，宪法具有至高无上的权威，任何人和团体不得凌驾于法律之上；立法民主，由拥有广泛代表性和定期选举产生的立法机构制订法律、监督行政；司法独立、拥有崇高地位和权威，并且实行防止随意违宪的司法审查制度；政府各权力机构间实行牵制与平衡，以防止单个机构权力过大。
◎何谓法治国？
按照中华人民共和国宪法修正条文的新规定，我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。比较一下我国长期人治的传统，这一新规定的确是立国思想上的根本性转变。当然，真正建设社会主义法治国家，还要全国人民付出长期不懈的艰苦努力。
那么，什么是法治国呢？法治国是法律的权威至高无上的现代国家。法治的全称是“法律的统治”(The Rule of Law)，在实行法治的国家，其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团，而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一，可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。但一些历史沿用的说法也把法治与法治国区别开来，认为法治国是指与人治国不同的依法治国(Rule by Law)的法律国家(德文Rechtsstaat,英文Legal State)。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更受到当今国际学术界的重视和推崇。因此，有学者认为，从法治国到法治是一种历史的进步。[1]但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。
现代西方法律哲学文献中大多把法治作为理想的政治和社会目标，对法治的论述乃与西方自由主义政治和法律思想一脉相承。法治不仅承认依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法律的道德性的制约。因此，为了论述上的严谨性和减少歧义，我宁愿采用法治与法治国一致性的观点，把法治国看作是实现了法治的现代国家，而把传统意义上的依法治国看作是法制国或法律国家。
在英语文献中，法律的统治也指所谓宪政主义(Constitutionism)，而与“法律条文的统治”(Rule of Laws)有着明显的区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。因此，在德语文献中的法律国家(Rechtsstaat)有时候也类似于美国老话中“纸面上的法律”的统治，与现代法治理论相去较远。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家也许均未完全实现这一理想，但却可以努力地以不同程度向其靠拢。如果把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的法律性。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，认为在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中，必须满足这样一些基本条件：立法机关制定的正式法律必须明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，以及合情合理，可以执行和遵守，等等。[2]
近年我国学者在研究法治理论时，也反复强调将法治与“依法而治”区别开来的必要性和重要性。龚祥瑞教授指出：“法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。……因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。”[3]龚祥瑞还进一步指出，法治不仅仅是“以法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”、“维护人的尊严的原则”。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非通常所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。”[4]这也就是富勒所说的法律的内在道德要高于法律条文的一般规定，法律不能没有灵魂。我们今天重读龚祥瑞教授在1980年代初即提出的这些论点，难免要感叹：我们在法治的实践上究竟进步了多少？
我国学术界对法治与法制的区别，在若干年前已经作了讨论。如孙国华教授指出：“‘法治’一词，中国古代似未曾使用。春秋战国时期的法家虽曾有‘任法而治’、‘以法治国’的思想，但并未使用‘法治’概念。”[5]即使是在西方，亚里士多德提出过“法治应当优于一人之治”的思想，但“将其法治理想变为现实或基本上变为现实，是在资本主义社会。所以，即使法治一词在西方古已有之，而其或多或少地成为现实却是近代的事。原因在于，法治并不仅仅意味着以法治国，它首先意味着法律应是良好的法律，即至少是体现一定民主政治的法律，同时也意味着一切人包括国家元首、政要、工作人员和普通公民都要服从法律，意味着法律的至上地位。”[6]
张浩教授对法制与法治的区别提出了不同的看法，他根据辞海对“制”的解释，认为法制包含三种意思：一、制度，二、规定制度，三、裁断、制止、控制。他认为，法治的含义与上述法制的第三种含义是相同或一致的。[7]张浩强调了两者的联系，指出“有的学者把法制与法治割裂开来”，“这对我国的法制建设，特别是法制理论建设是不利的。我们既要看到法制与法治的内涵是有所不同的，因此不能将二者简单地等同起来；但是又必须看到法制与法治在政治基础和核心内容－－依法治国、依法办事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，我们不能把法制与法治割裂开来，对立起来，褒扬其一而贬损另一。应该说，法制与法治是中国与外国传统法律文化中的两个词组或概念，我们应当科学地和妥当地予以使用。一般说，在整体意义上讲法制建设，加强法制，健全法制，遵守法制等等，应该用‘法制’；而在讲依法治国、依法办事、依法治理等等时，应该用‘法治’。”[8]张浩教授看到了法制与法治的联系，但却在关键的问题上忽视了两者的本质区别。因为依法治理、依法治国等仍然属于传统意义上的法制，而不是现代意义上的法治。从完整的意义上看，法治包含了法制的几乎全部内容，包括以法监督、控制和裁断，但法治又具有传统法制（特别是中国传统法制）所不具备的东西，这就是本文下面要强调的内容，如立法民主、宪政主义、任何人和团体均不得凌驾于法律之上、没有至高无上的权力、司法独立、权力制约，等等。
法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。今天的亚洲印度尼西亚、马来西亚、泰国，大多属于这种类型。
法治国也不同于法制国。法制(Legality,Legal System)国的统治者一般注意按照一套法律制度和规则来进行统治，办事通常有条文作为依据，因而不同于事事处处都依靠最高统治者和各级行政官员的口头或书面命令的主观统治方式。由于其统治方式有一定的规律、规则可循，人民对于统治者和自身行为的合理性有所预期，故法制国比人治国是一种进步。但法制国与法治国的最大区别在于，其最高统治者或立法者的权力仍然不受挑战和制约，比如封建专制国家也可能是法制国家，只要其行政和司法行为主要依照写成条文的法律或规则。但由于帝王本人的权力仍然是至高无上、不受制约的，他仍可以随其意志而废除、修改律则，或制订新律；最重要的是各种法律只是约束臣民的，并不能约束帝王自己，因而其国家仍然不能避免主观随意的专制统治。君主立宪国也可以是法制国，其君主立一个宪法让其臣民执行，让内阁来执政，这样可以减少主观随意统治的专横程度。但君主立宪国仍然不是法治国家，因为作为根本大法的宪法的决定者不是人民及其代表，而是至高无上的君主。一个国家即使存在比较详尽的法律条文或诉讼制度，只要其最高立法者的权力不受人民的制约和监督，或者其最高司法权不能与最高行政权真正分立、相互制约，那就仍然是法制国，而非法治国。
中国传统统治理论中的法家理想，也属于这种广义的法制国理论，因为所有法家思想家都是把法律当作最高统治者个人或集团统治的工具。法、术、势乃韩非所集中论述的三要素，他认为君主为了达到自己的统治目的，是可以充分利用这三要素的。“法者，编著之图书，设立于官府，而布之于百姓者也”。“术者，藏之于胸中，以偶众端而潜御群臣者也”。[9]“势者，胜众之资也”。[10]但他从来没有提出过类似“法律主治”、任何个人都必须服从代表人民意志的法律的现代思想。韩非明确地指出：“君无术则弊于上，臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。”他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术，而对臣民则强调严刑峻法，轻罪重罚。法律是君主的统治工具，君主本人不必被自己制定的法律所累。在韩非之前，那个曾经力主以法家思想进行变革的秦国商鞅，尽管提出了一系列具有历史进步意义的改革，但他同样把法律看作是君主维护统治的有力工具，未明确提出君主本人也必须受到法律制约。中国历史上的刑律特别发达而民法和民权思想却相当欠缺，其重要原因也在于法律只是被当作统治术，而不是最终的制约因素。
我们这里所说的君主立宪国指的是实质意义的，而不在于其名义上是否有一个终身制的、世袭的君主。今天的英国仍然由女王充当名义上的国家元首，但却是个法治国家。因为皇家的意志已经无法变成至高无上的法律，英国甚至也没有一部作为根本大法的宪法，但任何个人都不能成为凌驾于英国立法机关和法律制度之上的最高主宰。作为立法者的议会必须定期接受选民以选票表达的认可，通过政党政治和民间舆论表达民意，在这样的制度下，任何个人或集团都不可能成为法律永恒的主宰。反之，一些国家尽管消除了君主已经多年，但却并没有实行完全的法治，因为总有一些个人和社会集团随意决定法律的废立，甚至出于政治斗争的需要而随意作出追溯既往的立法，使法律制度缺乏必要的稳定性、合理性和连贯性。因此，这样的国家仍然是实质上的人治国。
从理论上说，西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论，而且不同的国度和传统也有所区别，但其基本精神大多趋于一致。英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在１９世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家特别是法国形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[11]代赛的这些论述主要针对英美普通法体系，事隔一个多世纪以后，英美法与欧洲大陆法体系都发生了相当大的变化，而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统，但实际上更趋于接近，一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。因此，我在本文中并不认为只有英美法体系才体现了现代法治原则。
◎法治国与宪政主义
法治国是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何个人都不能不为此受到严惩，因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人，由于他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不仅要被剥夺公职，而且要受到社会的严厉制裁。
因此在法治国，一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同，通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长，只要有人或机构提出正当的请求，就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的，也不可能永远正确，司法审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。
一些人对此不太理解，特别是民粹主义者或即时民主（Instant Democracy)的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审查。其实，司法审查恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本大法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现即时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权情况。因此，立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。
在法治国家，宪法权威是神圣的，建立在全民共识的基础上。任何个人的意志在征得人民或其代表经自由表达和选择的慎重同意之前，都不能随意地成为宪法规定。宪法的权威性与其相对稳定性也是紧密联系在一起的。宪法肯定要随着社会本身的变化而有所变更，但其基本内容一般均长期稳定。为了防止少数人主观随意地改变宪法，使之丧失权威，现代法治国一般设计了比较繁杂的修宪批准程序，如美国规定必须经过三分之二的国会两院议员或州立法院的提议，及四分之三的州立法院或国会两院议员赞同票的通过，方可成为宪法修正案。这种设计为的是不让宪法轻易被修改，将个人意志随意强加于宪法，如我国２０世纪初的君主立宪尝试，以及民国初期北洋政府均曾视宪法如儿戏，随意立废，毫无权威、稳定性和民意基础。如袁世凯为了实现其称帝复辟梦，将筹安会改称“宪法促进会”，但在袁称帝之后，该会也被冷落一旁。宪法被袁玩于股掌之间，为的是在名义上认可他一个“洪宪皇帝”。袁于1915年10月公布了《国民代表大会组织法》，在各省“军政长官”监督之下，匆匆选出“代表”，随即在当地举行所谓“国体”投票，直到“推戴”其称帝。此后南北军阀都试图寻找法律或宪法的依据，但都只是把宪法当作确认自身合法性的工具，而根本没有准备自己也受一个得到人民普遍拥护的宪法的制约。而伟大的民主革命家孙中山先生一次次领导革命、反对封建复辟，所高举的是护国护法的旗帜，为的是维护中华民国临时约法的权威性和合法性。他痛心疾首地说：“夫去一满州之专制，转生出无数强暴之专制，其为毒之烈，较前尤甚。于是而民不聊生矣！”[12]
宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监督政府的的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识，这也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。
宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[13]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，及时制止政府官员腐败和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。
◎实质与程序正义
法治国家的政府运作大多也采用法律治理的形式。如行政部门发布的命令往往写成如法律条文一般，所实施的行政处罚也交由司法部门去监督。公民和团体如不满行政部门的决定，便可诉诸法律，受到不当侵害的，可要求实行国家赔偿。行政部门的权力不是毫无限制的，其行为要受到中立的司法部门和立法机关的监督，如司法部门所作的解释一旦认定某项行政命令或行为违法，便必须收回成命。因此，法治国的政府官员必须随时将自己置于法律的管制之下，而不能随心所欲地滥用权力。
法治的根本目标是维护社会公正或正义。而正义一般分为实质正义和形式正义。前者是指社会制度分配权利和福利的结果是公正的，而后者则指对法律和制度的公正一致的管理。在法治国，形式正义的重要表现便是司法的程序正义。程序正义并不是简单的司法形式问题，而关系到司法公正的实现。比如，在司法过程中不允许被告及其代理人像原告或控方一样具有足够的时间和条件为自己辩护，或者违反回避原则而允许与当事人存在利害关系者参与审判，那就很难保证判决结果不冤枉无辜。而司法不公正的行为包括法官和其他当权者不运用恰当的规则，或不能正确地解释规则。例如受贿、腐败，滥用法律制度来惩罚政敌，甚至在诉讼过程中歧视某些个人或团体，不能实现法律面前的普遍平等，这些都属于违反程序正义的不当行为。
由此可见程序正义对于法治的重要性。通俗地说，程序正义的基本要求是“有法必依，执法必严”，法治国通过程序正义来维护司法公正。程序正义贯穿于执法的全过程，从立案、取证到庭辩、判决，都离不开程序正义。缺乏法治传统的人治社会常常将法治国的程序正义视为故弄玄虚、多此一举，这种认识上的误区显然不利于法治的普遍实施，导致了人治社会的司法主观随意、因人而异、以长官之言代法。
◎何谓法治国？
按照中华人民共和国宪法修正条文的新规定，我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。比较一下我国长期人治的传统，这一新规定的确是立国思想上的根本性转变。当然，真正建设社会主义法治国家，还要全国人民付出长期不懈的艰苦努力。
那么，什么是法治国呢？法治国是法律的权威至高无上的现代国家。法治的全称是“法律的统治”(The Rule of Law)，在实行法治的国家，其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团，而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一，可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。但一些历史沿用的说法也把法治与法治国区别开来，认为法治国是指与人治国不同的依法治国(Rule by Law)的法律国家(德文Rechtsstaat,英文Legal State)。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更受到当今国际学术界的重视和推崇。因此，有学者认为，从法治国到法治是一种历史的进步。[1]但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。
现代西方法律哲学文献中大多把法治作为理想的政治和社会目标，对法治的论述乃与西方自由主义政治和法律思想一脉相承。法治不仅承认依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法律的道德性的制约。因此，为了论述上的严谨性和减少歧义，我宁愿采用法治与法治国一致性的观点，把法治国看作是实现了法治的现代国家，而把传统意义上的依法治国看作是法制国或法律国家。
在英语文献中，法律的统治也指所谓宪政主义(Constitutionism)，而与“法律条文的统治”(Rule of Laws)有着明显的区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。因此，在德语文献中的法律国家(Rechtsstaat)有时候也类似于美国老话中“纸面上的法律”的统治，与现代法治理论相去较远。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家也许均未完全实现这一理想，但却可以努力地以不同程度向其靠拢。如果把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的法律性。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，认为在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中，必须满足这样一些基本条件：立法机关制定的正式法律必须明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，以及合情合理，可以执行和遵守，等等。[2]
近年我国学者在研究法治理论时，也反复强调将法治与“依法而治”区别开来的必要性和重要性。龚祥瑞教授指出：“法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。……因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘依法办事’的原则更进了一步，或将‘法’一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。”[3]龚祥瑞还进一步指出，法治不仅仅是“以法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”、“维护人的尊严的原则”。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非通常所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。”[4]这也就是富勒所说的法律的内在道德要高于法律条文的一般规定，法律不能没有灵魂。我们今天重读龚祥瑞教授在1980年代初即提出的这些论点，难免要感叹：我们在法治的实践上究竟进步了多少？
我国学术界对法治与法制的区别，在若干年前已经作了讨论。如孙国华教授指出：“‘法治’一词，中国古代似未曾使用。春秋战国时期的法家虽曾有‘任法而治’、‘以法治国’的思想，但并未使用‘法治’概念。”[5]即使是在西方，亚里士多德提出过“法治应当优于一人之治”的思想，但“将其法治理想变为现实或基本上变为现实，是在资本主义社会。所以，即使法治一词在西方古已有之，而其或多或少地成为现实却是近代的事。原因在于，法治并不仅仅意味着以法治国，它首先意味着法律应是良好的法律，即至少是体现一定民主政治的法律，同时也意味着一切人包括国家元首、政要、工作人员和普通公民都要服从法律，意味着法律的至上地位。”[6]
张浩教授对法制与法治的区别提出了不同的看法，他根据辞海对“制”的解释，认为法制包含三种意思：一、制度，二、规定制度，三、裁断、制止、控制。他认为，法治的含义与上述法制的第三种含义是相同或一致的。[7]张浩强调了两者的联系，指出“有的学者把法制与法治割裂开来”，“这对我国的法制建设，特别是法制理论建设是不利的。我们既要看到法制与法治的内涵是有所不同的，因此不能将二者简单地等同起来；但是又必须看到法制与法治在政治基础和核心内容－－依法治国、依法办事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，我们不能把法制与法治割裂开来，对立起来，褒扬其一而贬损另一。应该说，法制与法治是中国与外国传统法律文化中的两个词组或概念，我们应当科学地和妥当地予以使用。一般说，在整体意义上讲法制建设，加强法制，健全法制，遵守法制等等，应该用‘法制’；而在讲依法治国、依法办事、依法治理等等时，应该用‘法治’。”[8]张浩教授看到了法制与法治的联系，但却在关键的问题上忽视了两者的本质区别。因为依法治理、依法治国等仍然属于传统意义上的法制，而不是现代意义上的法治。从完整的意义上看，法治包含了法制的几乎全部内容，包括以法监督、控制和裁断，但法治又具有传统法制（特别是中国传统法制）所不具备的东西，这就是本文下面要强调的内容，如立法民主、宪政主义、任何人和团体均不得凌驾于法律之上、没有至高无上的权力、司法独立、权力制约，等等。
法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。今天的亚洲印度尼西亚、马来西亚、泰国，大多属于这种类型。
法治国也不同于法制国。法制(Legality,Legal System)国的统治者一般注意按照一套法律制度和规则来进行统治，办事通常有条文作为依据，因而不同于事事处处都依靠最高统治者和各级行政官员的口头或书面命令的主观统治方式。由于其统治方式有一定的规律、规则可循，人民对于统治者和自身行为的合理性有所预期，故法制国比人治国是一种进步。但法制国与法治国的最大区别在于，其最高统治者或立法者的权力仍然不受挑战和制约，比如封建专制国家也可能是法制国家，只要其行政和司法行为主要依照写成条文的法律或规则。但由于帝王本人的权力仍然是至高无上、不受制约的，他仍可以随其意志而废除、修改律则，或制订新律；最重要的是各种法律只是约束臣民的，并不能约束帝王自己，因而其国家仍然不能避免主观随意的专制统治。君主立宪国也可以是法制国，其君主立一个宪法让其臣民执行，让内阁来执政，这样可以减少主观随意统治的专横程度。但君主立宪国仍然不是法治国家，因为作为根本大法的宪法的决定者不是人民及其代表，而是至高无上的君主。一个国家即使存在比较详尽的法律条文或诉讼制度，只要其最高立法者的权力不受人民的制约和监督，或者其最高司法权不能与最高行政权真正分立、相互制约，那就仍然是法制国，而非法治国。
中国传统统治理论中的法家理想，也属于这种广义的法制国理论，因为所有法家思想家都是把法律当作最高统治者个人或集团统治的工具。法、术、势乃韩非所集中论述的三要素，他认为君主为了达到自己的统治目的，是可以充分利用这三要素的。“法者，编著之图书，设立于官府，而布之于百姓者也”。“术者，藏之于胸中，以偶众端而潜御群臣者也”。[9]“势者，胜众之资也”。[10]但他从来没有提出过类似“法律主治”、任何个人都必须服从代表人民意志的法律的现代思想。韩非明确地指出：“君无术则弊于上，臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。”他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术，而对臣民则强调严刑峻法，轻罪重罚。法律是君主的统治工具，君主本人不必被自己制定的法律所累。在韩非之前，那个曾经力主以法家思想进行变革的秦国商鞅，尽管提出了一系列具有历史进步意义的改革，但他同样把法律看作是君主维护统治的有力工具，未明确提出君主本人也必须受到法律制约。中国历史上的刑律特别发达而民法和民权思想却相当欠缺，其重要原因也在于法律只是被当作统治术，而不是最终的制约因素。
我们这里所说的君主立宪国指的是实质意义的，而不在于其名义上是否有一个终身制的、世袭的君主。今天的英国仍然由女王充当名义上的国家元首，但却是个法治国家。因为皇家的意志已经无法变成至高无上的法律，英国甚至也没有一部作为根本大法的宪法，但任何个人都不能成为凌驾于英国立法机关和法律制度之上的最高主宰。作为立法者的议会必须定期接受选民以选票表达的认可，通过政党政治和民间舆论表达民意，在这样的制度下，任何个人或集团都不可能成为法律永恒的主宰。反之，一些国家尽管消除了君主已经多年，但却并没有实行完全的法治，因为总有一些个人和社会集团随意决定法律的废立，甚至出于政治斗争的需要而随意作出追溯既往的立法，使法律制度缺乏必要的稳定性、合理性和连贯性。因此，这样的国家仍然是实质上的人治国。
从理论上说，西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论，而且不同的国度和传统也有所区别，但其基本精神大多趋于一致。英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在１９世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家特别是法国形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[11]代赛的这些论述主要针对英美普通法体系，事隔一个多世纪以后，英美法与欧洲大陆法体系都发生了相当大的变化，而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统，但实际上更趋于接近，一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。因此，我在本文中并不认为只有英美法体系才体现了现代法治原则。
◎法治国与宪政主义
法治国是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何个人都不能不为此受到严惩，因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人，由于他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不仅要被剥夺公职，而且要受到社会的严厉制裁。
因此在法治国，一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同，通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长，只要有人或机构提出正当的请求，就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的，也不可能永远正确，司法审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。
一些人对此不太理解，特别是民粹主义者或即时民主（Instant Democracy)的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审查。其实，司法审查恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本大法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现即时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权情况。因此，立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。
在法治国家，宪法权威是神圣的，建立在全民共识的基础上。任何个人的意志在征得人民或其代表经自由表达和选择的慎重同意之前，都不能随意地成为宪法规定。宪法的权威性与其相对稳定性也是紧密联系在一起的。宪法肯定要随着社会本身的变化而有所变更，但其基本内容一般均长期稳定。为了防止少数人主观随意地改变宪法，使之丧失权威，现代法治国一般设计了比较繁杂的修宪批准程序，如美国规定必须经过三分之二的国会两院议员或州立法院的提议，及四分之三的州立法院或国会两院议员赞同票的通过，方可成为宪法修正案。这种设计为的是不让宪法轻易被修改，将个人意志随意强加于宪法，如我国２０世纪初的君主立宪尝试，以及民国初期北洋政府均曾视宪法如儿戏，随意立废，毫无权威、稳定性和民意基础。如袁世凯为了实现其称帝复辟梦，将筹安会改称“宪法促进会”，但在袁称帝之后，该会也被冷落一旁。宪法被袁玩于股掌之间，为的是在名义上认可他一个“洪宪皇帝”。袁于1915年10月公布了《国民代表大会组织法》，在各省“军政长官”监督之下，匆匆选出“代表”，随即在当地举行所谓“国体”投票，直到“推戴”其称帝。此后南北军阀都试图寻找法律或宪法的依据，但都只是把宪法当作确认自身合法性的工具，而根本没有准备自己也受一个得到人民普遍拥护的宪法的制约。而伟大的民主革命家孙中山先生一次次领导革命、反对封建复辟，所高举的是护国护法的旗帜，为的是维护中华民国临时约法的权威性和合法性。他痛心疾首地说：“夫去一满州之专制，转生出无数强暴之专制，其为毒之烈，较前尤甚。于是而民不聊生矣！”[12]
宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监督政府的的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识，这也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。
宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[13]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，及时制止政府官员腐败和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。
◎实质与程序正义
法治国家的政府运作大多也采用法律治理的形式。如行政部门发布的命令往往写成如法律条文一般，所实施的行政处罚也交由司法部门去监督。公民和团体如不满行政部门的决定，便可诉诸法律，受到不当侵害的，可要求实行国家赔偿。行政部门的权力不是毫无限制的，其行为要受到中立的司法部门和立法机关的监督，如司法部门所作的解释一旦认定某项行政命令或行为违法，便必须收回成命。因此，法治国的政府官员必须随时将自己置于法律的管制之下，而不能随心所欲地滥用权力。
法治的根本目标是维护社会公正或正义。而正义一般分为实质正义和形式正义。前者是指社会制度分配权利和福利的结果是公正的，而后者则指对法律和制度的公正一致的管理。在法治国，形式正义的重要表现便是司法的程序正义。程序正义并不是简单的司法形式问题，而关系到司法公正的实现。比如，在司法过程中不允许被告及其代理人像原告或控方一样具有足够的时间和条件为自己辩护，或者违反回避原则而允许与当事人存在利害关系者参与审判，那就很难保证判决结果不冤枉无辜。而司法不公正的行为包括法官和其他当权者不运用恰当的规则，或不能正确地解释规则。例如受贿、腐败，滥用法律制度来惩罚政敌，甚至在诉讼过程中歧视某些个人或团体，不能实现法律面前的普遍平等，这些都属于违反程序正义的不当行为。
由此可见程序正义对于法治的重要性。通俗地说，程序正义的基本要求是“有法必依，执法必严”，法治国通过程序正义来维护司法公正。程序正义贯穿于执法的全过程，从立案、取证到庭辩、判决，都离不开程序正义。缺乏法治传统的人治社会常常将法治国的程序正义视为故弄玄虚、多此一举，这种认识上的误区显然不利于法治的普遍实施，导致了人治社会的司法主观随意、因人而异、以长官之言代法。
