商标平行进口之再辨析
出处：论文网
时间：2006-07-17
目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。
然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。
可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。
四、平行进口的法律规范
在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要观点。
然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家代理商（经销商）、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有相关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。
（1）当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当竞争示范法》第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以制止。因此，通过反不正当竞争法律可以保护消费者免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也很简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。
（2）平行进口商对进口地商标权人（包括独家经销商）的损害可能源自进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。对于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[xviii]。
（3）商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权利用尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Parfums案中确认如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。[xix]
除了法律规定外，相关的当事人也可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品的出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。这种限制一般是不会被认为违反各国竞争法的。[xx] （作者单位：华东政法学院国际法系）
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[i] 孙颖：“平行进口与知识产权保护之法律冲突及其调控”，载于《政法论坛》1999年第3期，第62页。
[ii] 郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第85页。
[iii] 孙颖：前注1引文，第64页。
[iv] WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》，中国专利局教育处1980年编，第11页。
[v] 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平、洪晓东、许明德等译，法律出版社1999年版，第141－142页。
[vi] 郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第22页。
[vii] 当然广告宣传费用是事后辅助性行为，专利、版权中也会发生，不应包括在商标创作成本中。至于利用他人广告宣传“搭便车”的行为，在随后的章节将会讨论到。
[viii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第180页；对于真品的宽容，商标法允许在一国内因产业差异而使用相同商标，也是一个有说服力的例子。
[ix] 有关不同观点的总结参考了王传丽：“与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口”， 《政法论丛》1995年第1期，第72页；欧万雄：“一个应当引起关注的话题”，《中华商标》1999年第2期，第9页；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。
[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(1999) 24 E.L.Rev. Feb，page62；
[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第296页。
[xii] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，第101页。
[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：前注8引书，第180页
[xiv] 孙颖：前注1引文，第65页。
[xv] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：前注12引书，第101页。
[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。
[xvii] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第282－290页。
[xviii] 缪剑文等：“知识产权与竞争法”，《法学》1999年第6期，第44页。
[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。
[xx] 郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年，第109页。
