论民事举证责任分配
3、诚实信用
诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。
诉讼上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真实陈述的义务。真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。具体包括两个方面（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。
三、我国举证责任分配的评析与重构
（一）理论研究评析
自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人之间提供证据责任的分配。当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：
1、谁主张、谁举证
这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后文立法评析中进行。
2、特别要件事实说
它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前国情是不相适宜的。
3、法律要件分类说
该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。
4、综合说
我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为二种观点：
（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，并认为三者之间是一种优先适用的关系。从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，是有悖于举证责任分配要求的。
（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官裁量权过大，从而影响法律适用的统一。总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。
（二）立法评析
各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：
第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任分配规则无法发挥裁判规则的功能。
第二，违反了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。
第三，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。
正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。
笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。
我们再来分析上述观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具体例外规则于实体法中规定。《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？
（三）我国举证责任分配规则体系的重构
基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。
首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。
其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。
综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。
1、法律规定
指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。
2、举证责任契约
举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。
3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求
对于举证责任分配法律既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。
4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；不符的，适用利益衡量说。
特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之处。但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说裁量之。
结 束 语
容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构建提供一种思路。
对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。
参考文献
著作类：
1、陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版。
2、陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司，1984年版。
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11、章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版。
论文类：
1、陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1998年版。
2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，1984年版。
3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3期。
注释：
①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。
②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。
③参见陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年版，第657页。
④参见[美]E•博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000年版，第107页。。
⑤参见前引参见[美]博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》第465页。
⑥参见石志泉著：《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。
⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。
⑧参见前引李浩著：《民事举证责任研究》，第140—141页。
⑨参见前引张卫平著：《诉讼构架与各式—民事诉讼法理分析》，每313—314页。
⑩参见章武生主编：《民事诉讼法理论》，法律出版社1993年版。第205页
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