跨国银行准入东道国证券业的法律问题
出处：论文网
时间：2006-10-18
三、跨国银行准入证券业所产生利益冲突的法律监管
由于跨国银行拥有强大的经济实力、领先的技术优势、丰富的经营管理经验以及由此所肇造的得天独厚的规避与扩张能力，东道国监管当局对其准入本国证券市场均深怀戒心，即使是在金融业高度发达的国家，其监管当局也采取一系列法律监管举措以扼制跨国银行跨营证券业所可能产生的利益冲突问题。
（一）从源控制――加严跨国银行进入证券市场的准入条件
虽然发达国家在处理外国银行准入问题一贯奉行“国民待遇”和“竞争机会均等”原则，但却多将跨国银行准入本国证券市场的问题作为国民待遇的例外，规定了较本国银行更为严格的准入条件。以美国为例，1999年《金融服务现代化法》允许外国银行和美国国内银行一样，有权选择转化为金融持股公司，从事包括证券承销、证券交易在内的广泛的金融活动。对于形式上已是银行持股公司制的外国银行，其转化条件与美国国内银行一样，实行充分的国民待遇，但问题是，在美国经营的许多外国银行均采用分行或代理行形式，其转化为金融持股公司便不能简单套用《金融服务现代化法》所确定的转化条件和转化程序。同时，美联储考虑到在美国开业的外国银行分行和代理行数量众多，担心外国银行过度准入证券市场会给本国金融安全造成冲击，于是于2000年12月21日通过了《金融持股公司最后修正条例》，为那些有资格成为金融持股公司的外国银行设置了转化条件和转化程序。该条例所规定的转化条件，实际上也就是外国银行进入美国证券市场的准入条件，具体主要有以下三方面的要求：
1、必须符合资本十分充足（well-capitalized）的要求。具体判断外国银行是否达到资本十分充足的要求，有以下一些辅助性标准：（1）外国银行的母国监管当局已采取《巴塞尔协议》规定的资本金管理标准；（2）必须符合如下一些资产比例要求：一级资本与风险总资产比率需达6%，总资本与风险总资产的比率需达10%，一级资本与总资产的杠杆比率需达3%；（3）美联储理事会认定该外国银行的资本质量与相应美国银行的资本具有可比性。
2、必须达到良好管理（well-managed）的要求。根据美联储确立的内部评审标准，一家被确定为达到“良好管理”标准的银行应具备如下法律特征：（1）外国银行必须就其在美国境内的全部分支机构取得至少一项满意的综合评级；（2）外国银行的母国监管当局必须确认其已同意该银行在美国境内扩展证券业务；（3）外国银行的管理层必须达到一家“良好管理”的美国银行所要求的标准。
3、综合并表监管要求。美联储理事会要求母国监管当局必须有能力对申请银行进行综合并表监管，如果一家外国银行不受母国监管机关的并表监管，即可被认为是不符合“资本十分充足”和“良好管理”要求的银行，美联储可径行裁决不许其转化为金融持股公司。
（二）自律约束――“信息长城”机制
“信息长城”（Chinese Wall），亦称为“中国墙”或“信息隔离墙”（Information-retaking Wall），是综合性银行内部设置的一种信息隔离机制，目的是为了控制或者隔离不同部门之间的信息流动，防止利益冲突及内幕交易的发生。
虽然“信息长城”制度最初仅限于对综合性证券机构滥用信息优势的行为加以规制，但随着世界范围内银证混业经营的迅猛发展，许多国家将“信息长城”扩展适用于以跨国银行为主体的金融集团。例如在1986年伦敦金融“大爆炸”（the Big Bang）后颁布的1986年英国《金融服务法》在第48（2）h条中明确要求从事证券投资业务的金融机构“授权或要求被授权的人将其在从事一部分业务的过程中得到的信息由其保留，防止在从事其它部分业务过程中接触的人所取得。并且为此目的授权或要求由一部分业务的受雇人保留该信息，防止其它部分业务的受雇人取得”。
各国立法对于信息长城制度多作如上述英国《金融服务附录》的原则性规定，并没有限定“信息长城”机制的具体形式。这主要是考虑到“信息长城”本质上是一种经法律确认的自律机制，各金融机构的具体情况千差万别，如何保障机构各部门间的信息隔离，应根据各金融企业自身的特性辨症施治，从外部设置整齐划一的模式只会适得其反。从英美金融集团的实践来看，一项有效的信息隔离机制至少应满足如下一些条件：
1、金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。守则至少应涵盖如下内容：（1）哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突；（2）信息隔离的具体手段和程序，如跨部门查阅资料的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等；（3）规定详尽的罚则。
2、集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。
3、上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。
4、应确定可能存在信息泄露风险的重点防范部门，备有突发性内幕信息泄露的应急处置方案。
5、 对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。
6、应当制订跨部门信息流动的标准程序，并严格遵照执行。
7、应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。
“信息长城”是在监管当局授意下由金融集团自身设置的“自律性”机制，实际上是一种间接监管，即监管当局对金融集团的业务及内部结构并不直接加以管制，而只要求金融机构设置某种信息隔离机制来实现监管的目的。跨国银行进入东道国证券市场后，由于其组建的金融服务集团部门庞杂、业务繁多，对其的监管尤其是跨业监管成为令监管机关相当头疼的棘手问题。因此，有些国家的监管当局正考虑对跨国银行施予“信息长城”的硬性要求或干脆将“信息长城”作为跨国银行进入本国证券市场的条件，如此既可以避免直接管制可能耗费的巨额监管成本，又可对利益冲突和内幕交易进行必要的预防和控制。但有些学者对此表示疑虑，他们认为上述目标只是监管当局一厢情愿的想法，实践证明跨国银行及其业务部门在盈利性和安全稳健性的思想斗争中，永远是前者占上风，依靠跨国银行自律建立的“信息长城”薄得像层纸，在跨国银行资本觅利性的驱动下很容易就会支离破碎。为此，SEC要求在传统的“信息长城”机制上补充两项重要制度：“限制清单”和“监视清单”。
“限制清单”（Restrictive List）制度要求金融机构一旦获得有关某种证券的内幕信息，或者建立了与该证券有关的某种业务联系（如订立了承销协议），就应将该证券列入一特别清单，该金融机构不得再向客户推荐或自己买卖该证券，也不得向机构内部的未经授权的工作人员泄露与该证券有关的各种信息。“限制清单”从信息源上堵塞了获取内幕信息的渠道，是“信息长城”有益的补充，但绝对禁止金融机构从事与该证券有关的业务（证券分析、证券咨询），容易引起外界的某些猜测和传闻，反而不利于内幕信息的保密。
“监视清单”（Watch List）有效地弥补了“限制清单”的上述缺陷。所谓“监视清单”，是指当金融机构由于可能拥有有关某种证券的高度敏感的信息而不便将其列入限制清单时，应将其列入一更为机密的清单，只供少数高级管理人员掌握。对于被列入监视清单的证券，金融机构应对其业务予以监控，并尽量对其分析、研究和交易保持低调。与限制清单不同，金融机构对烈日监视清单的证券并不禁止其交易，也不在机构内披露，而只是由少数高级管理人员进行秘密地控制，以预防或阻止内幕交易及其它可能产生利益冲突的行为发生。
（三）风险隔阻――“防火墙”（Fire Wall）制度
风险传染问题在各国的金融集团中都屡见不鲜，如何允许跨国银行从事证券业务而又不危及金融体系的稳定性呢？“防火墙”的制度设想便应运而生。各国对“防火墙”的制度设计各不相同，但均具有以下两大构成要件：
1、法人防火墙――跨国银行须通过具备独立法人资格的“联属机构”（affiliate）兼营证券业务。如美国的跨国银行早先采用银行持股公司的证券子公司的形式参与证券业务，1999年《金融服务现代化法》颁布之后，转而以金融持股公司的形式兼营证券业务；日本则要求跨国银行介入证券业必须采取异业子公司的形式。
2、业务防火墙――在银行与经营证券业务的关联机构之间设立防范利益冲突和危机传染的风险隔阻机制。具体涵盖以下一些内容：
（1）跨国银行与证券公司或其证券附属机构之间的资金流动限制。例如美国法律规定除非以清偿美国政府债券为目的，否则禁止银行持股公司及其附属机构向证券公司提供贷款；除非银行持股公司的资本充足率超过8%，否则不得向其证券子公司转移资本。
（2）竞业禁止。如美国规定银行与证券子公司之间不得有董事或职员的兼职现象；日本也禁止母子公司从事经常性业务的董事或职员在两公司中身兼二职。
（3）对交易条件和交易期限的限制。如美国要求银行不得为支付证券公司所承销的证券本息而向个人放贷，证券公司不得在承销期或承销结束30日内向银行或信托账户出售证券；日本规定银行与证券公司之间的交易条件应当与银行与其它客户正常的交易大体相同，而且上述交易应当以不损害银行的稳健经营为原则，除非该交易或行为经大藏大臣的批准，认为出于公共利益的需要。
（4）母子公司经营场所的限制。如日本监管部门要求证券子公司不得与母公司设于同一幢建筑物内；证券子公司的分支机构若与母公司位于同一建筑物内，必须分设于不同楼层且分设出入口等。
（5）母子公司间的信息隔离制度。如日本对公司电脑设备与会客室的使用作出如下限制性规定：当子公司与母公司需共同使用电脑时，必须有特别的程序设计使双方都无法通过终端获知对方的资讯；母子公司应分别设置会客室以阻断情报的泄露等。
“防火墙”制度应在防范跨国银行利益冲突与提升跨国银行经济效率二者之间寻找一种平衡。“防火墙”太严太厚，势必使跨国银行内部正常的资金、信息、技术、人员交流受阻，无法实现银行多样化经营的目标，降低跨国银行的经营效率：“防火墙”太松太薄，则会凸显利益冲突和风险传导的各种弊害，危及跨国银行的安全稳健经营。因此，各东道国监管当局应在公平与效率之间寻求某种平衡，根据本国国情创制适度的金融“防火墙”。
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