证券法域外适用的有关问题研究
出处：论文网
时间：2006-10-18
2?适用发行人属人法。属人法?Iexpersonalis?是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生效，各国一般采用发行人属人法作为其准据法。如美国《统一商法典》?1997年修正?第8—106条规定，证券的法律效力，发行人登记的效力以及下列各项有关发行人权利义务适用属人法：?1?附证书证券转让的登记；?2?不附证书证券转让、抵押或解除的登记；?3?不附证书证券声明书的发送。《匈牙利国际私法》第28条规定，以公债形式发行的债券的契约权利和义务的产生、转移、消灭和生效，适用发行人属人法，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。《加蓬民法典》第45条规定，有关债务证券的交易，依债务人住所地法。《罗马尼亚国际私法典》第57条规定，记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用发行人属人法。
3?适用行为地法。行为地法?lexlociactus?是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，对于证券的发行、信息报露的范围与方式、虚假陈述等行为，许多国家均规定以行为地法作为准据法。我国台湾地区学者何适认为，公司股票、债券，原则上应适用此种证券发行行为地法，这是因为发行人与权利人之关系，必是依发行地法而成立。我国大陆《股票发行与交易管理暂行条例》规定，在我国境内从事股票发行、交易及相关活动，必须遵守该条例。《韩国关于涉外民事法律的法令》第31条规定，取得无记名证券的各项具体问题，适用取得发行地法。《阿根廷国际私法条例?草案?》第45条规定，债券和向持票人付款的票据，其转让适用转让行为地法。《法国民法典国际私法法规?第三草案?》第2306条规定，除非有相反的明示条款，债务由其发行地法规定。
4?适用证券交易所所在地法。对于跨国证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其他证券交易所业务，一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。如《匈牙利国际私法》第27条规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法。《南斯拉夫法律冲突法》第20条规定，证券交易所事务，依证券交易所所在地法，《波兰国际私法》第28条规定，在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法。
5?适用当事人合意选择的法律。对证券域外发行与交易中的某些事项，一些国家采行了意思自治原则，即允许当事人自由合意选择法律。如《瑞士国际私法》第105条规定，有价证券的抵押，由当事人所选择的法律支配。
三、我国证券法域外适用的立法前瞻
目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国若要调整我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关主管部门?如中国人民银行、财政部、中国证监会?颁布的行政法规和部门规章。但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限。在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无此类实体法。因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的。假如一些活动及其引起的纠纷发行在境外，而在我国境内导致严重的后果，是否适用我国的法规予以制裁该违法行为则无明确规定。我国证券法规的不健全尤其是其域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的。此外，从国际范围来看，各国抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵制法，阻挡外国证券法域外效力，二是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力。外国证券法域外效力对我国证券市场国际化构成了较大威胁。因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力。这样，一方面开始遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行商、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施，笔者认为可以从以下两方面着手。
1?尽快修订《证券法》，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法条款，即明确规定下列事项属我国证券法的规制范围：?1?境外机构法人、自然人投资我国证券在境内发生的证券交易行为。2?境外证券经营机构我和投资顾问公司在境内从事经营业务，申领营业执照。?3?境外投资者、承销商及其他机构法人直接或间接地使用我国的邮政或交通、通讯工具。?4?从境外把不符合要求的发行说明书寄到境内。?5?境外证券在境内发行及上市交易。?6?在境内受法律禁止的行为，其影响在境外，但此行为与境内有事实上客观联系。?7?境内自然人在任何其他国家违反我国证券法的行为。?8?外国证券发行及承购人违反境内反欺诈规定的行为。
2?在《证券法》中确立有条件域外适用的原则，这里应特别强调的是，主张我国证券法的域外适用效力，并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规，而是主张有条件域外适用原则。在我国《证券法》中需予确立的此原则包括以下内容：?1?发生在我国境外的证券发行与交易行为必须对我国造成直接影响。所谓对我国产生直接影响，是指行为是直接针对我国实施并且对我国造成了危害性后果。唯其如此，我国证券法规才可适用于该行为。?2?我国证券法域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个方面：其一，我国证券法要求履行的行为，应该是该行为地法所不禁止的。其二，我国证券法所禁止的行为，也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履行的行为。?3?通过双边或多边途径协调与他国利益冲突。前已论及通过合作特别是双边合作，是当前国际上解决各国国内证券法域外法律适用冲突的普遍做法，也是国际商会国内法域外适用委员会极力推荐的有效途径。因此，在主张我国证券法域外效力的同时，应加强与有关国家的合作，以避免损害别国的主权，发生法律适用冲突，从而影响我国证券法域外有效实施。
当前，我国不仅在证券法的域外适用上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上几乎是空白。新出台的《证券法》对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第2款规定有关争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决其他典型的涉外证券法律适用冲突问题，即使新近由中国国际私法研究会推出民间范本一《中华人民共和国国际私法?示范法?》?第三稿?，对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先，该示范法在物权部分第83条规定了“商业证券”的法律适用，但这里“商业证券”是否包括资本证券?股票、债券?不甚明确，并且该条件而指出“适用证券上指定应适用的法律”，而纵观各国关于证券法律适用问题未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把多方面的冲突问题简单的指定一种法律。其次，除第83条涉及“证券”外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务合同的法律适用。也就是说，除此以外，证券的法律效力、发生、转让，持券人与转让人、第三人之间的关系等法律适用问题在该示范中均未解决。
基于此，我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上我们则可以从以下两方面着手：?1?在立法体制上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统，未来的国际私法典中如不设“公司”为专章，则直接集中列于债权部分。当然，因我国国际私法系统化的立法还非近斯所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》，对已出台的《证券法》进行修订，在其中设置一些关于涉外证券法律适用的冲突规范，?2?在立法内容上，应借签世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主要方面予以详列出来：1?证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间的及其与第三人间的关系，适用证券所在地法。2?证券的法律效力，证券权利义务的产生、转移，消灭和生效，适用发行人属人法。3?证券的发行、证券信息露的范围与方式，适用行为地法。4?国际证券有关协议?如认购协议、包销协议等?，适用当事人合意选择的法律，但所选择的法律要与该协议有真实联系。5?证券交易所业务合同，适用交易所所在地法。
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