我国加入世贸组织服务贸易总协定法律问题探析
出处：论文网
时间：2006-10-25
一、世界贸易组织服务贸易总协定
（一）服务贸易总协定简介
世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚发展，而原关贸总协定所未能规范的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的服务贸易总协定?GATS?。
（二）一般原理
1.范围与定义
总协定覆盖的国际服务贸易：
A?“跨境交付?cross－bordersupply?”?例如外贸海运?；
B?“境外消费?consumptionabroad?”?如境外旅游?；
C?“商业存再?commercialpresence?”?比如某外资银行在他国成立分行并开展业务?；
D?“自然人流动?presenceofnaturalpersons?”?例如，英国律师在香港提供法律服务?。
2.机构与运行机制
服务贸易理事会（TheCouncilofTradeinServices）。服务贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予（连续行使）超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的基础是否有效存在。
争端解决机制与决议执行机制?DisputeSettlementandEnforcement?。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了《世贸组织争端解决规则及程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes－DSU）所采用的程序与规则。［1］（三）普遍义务与准则
1.最惠国待遇?TheMostFavourNation－MFN?
最惠国待遇是服务贸易总协定中一项中心原则，它实质上是一项义务－即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于（现在或将来）它给予／可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保留与例外。［2］2.透明度原则?Transparency?
每一个成员国必须公布其与服务贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。
3.经济一体化?EconomicIntegration?4.国内规章?DomesticRegulations?
5.相互承认?Recognition?
鼓励成员国之间相互承认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。
6.支付与划拨?PaymentandTransfers?
7.政府采购?GovernmentProcurement?
几乎所有的国家使用其公共资金引导和发展产业?尤其是国防和科研?。此外，政府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，服务贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。
8.一般例外?GeneralExceptions?
总协定对环保、人类健康和国防安全等“例外”做出解释。
9.补贴?Subsidies?
尽管世贸组织设专章（即以“补贴及抵消措施议定书”）将补贴问题纳入其一体化的管理，但服务贸易尚不适用该议定书。
（四）具体承诺
1.市场准入?MarketAccess?
乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。
2.国民待遇?NationalTreatment?
国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给予其国内服务和服务供应商同等的（没必要是完全一致）待遇扩大至其它成员国。
（五）有关服务贸易总协定的部长会议决定
部长会议决定旨在清理一系列（WTO协议生效前）未完成的工作。部长会议有关金融服务的决定结果是达成一份称之为《服务贸易总协定第五议定书》的文件；有关电信服务领域则达成《服务贸易总协定第四议定书》。此外就专业服务?ProfessionalServices?、船舶运输、自然人的流动、服务贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及服务贸易与环境保护等达成部长会议决定。
（六）对服务贸易总协定的简要评价
服务的种类包罗万象，而服务几乎囊括了现代经济发展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是发达国家还是发展中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，服务业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业机会。此外，随着服务水准的提高，人人均可从中受益。故服务贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。［3］无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，服务贸易总协定不可避免得存在结构性不足。例如，该总协定第二部分有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的（贸易）自由化利益，而使另一部分成员成为规则的特权阶层。美国在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国服务供应商的申请，并在对等的基础上（即美国企业可在对方市场享受的待遇条件）做出申请人能否进入美国市场的结论。［4］对服务贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的发展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的发展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取‘适当’的灵活性。”这一点被认为赋予了发展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。［5］中国有句古语“没有规矩，不成方圆。”从历史上看，被称之为无烟工业的服务贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或规范有关服务贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的《1980年维也那国际销售合同公约》也未能将服务贸易涵括在内。［6］服务贸易总协定的诞生使世界范围的自由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制服务贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高服务产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规则为导向的机制。［7］例如，依照金融服务的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇基础上将它们的新承诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规则的玩弄者”的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。
此外，针对透明度和垄断性服务，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款；而针对支付与划拨及国内规范，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在服务贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。
作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际服务贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着服务产业近年来对全球经济的巨大贡献，总协定已成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持怀疑态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与不足，它都是一次对全球贸易（含无形贸易）划时代得解放。［8］二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易机会、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。
二、中国加入服务贸易总协定的法律问题
（一）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的程序问题
Marrakesh《建立世界贸易组织协定》，第2条2款规定：“附件1.2.3所含协议及相关法律文件，……是本协定的组成部分，对全体成员国均有约束力。”它隐含着，任何一方申请加入服务贸易总协定，必须首先成为WTO成员国。按照WTO的组织机构，总理事会依照上述《议定书》第十二条之规定，负责审查申请方的申请。第十二条，作为WTO准入规范，范围不够宽广且在精确的操作性程序缺方面缺乏细致的规定。这种局限性使WTO对形形色色申请方敞开大门，也造就WTO多元化的特征……若某个申请方是一个可观的经济大国，这意味着它迅速给它的贸易伙伴提供无数的商机。因此，必然吸引众多的WTO成员直接参与谈判-其后果是使谈判变得更为复杂和冗长。在某种意义上，WTO准入谈判的申请方与感兴趣成员国，就贸易妥协和期望的体制改革等问题上的讨价还价存在很大的偶然性。因此，以最后的加入议定书方式达成退让的机率，大小国家均等。虽然WTO本身以法理清晰和可预见性等原则作为其基石，但中国的加入过程却遵循了一条疲劳性谈判的不平坦道路。
（二）中国履行世界贸易组织／服务贸易总协定的法律问题［9］
1.我国的法律渊源
在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。
2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力
我国各级法院必须遵守基本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市（直辖市、省会城市、计划单列市）人民代表大会及政府发布的规章及其他规范性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。
这种等级序列意味着处于低一级规章或法规若与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。
（一）服务贸易总协定简介
世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚发展，而原关贸总协定所未能规范的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的服务贸易总协定?GATS?。
（二）一般原理
1.范围与定义
总协定覆盖的国际服务贸易：
A?“跨境交付?cross－bordersupply?”?例如外贸海运?；
B?“境外消费?consumptionabroad?”?如境外旅游?；
C?“商业存再?commercialpresence?”?比如某外资银行在他国成立分行并开展业务?；
D?“自然人流动?presenceofnaturalpersons?”?例如，英国律师在香港提供法律服务?。
2.机构与运行机制
服务贸易理事会（TheCouncilofTradeinServices）。服务贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予（连续行使）超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的基础是否有效存在。
争端解决机制与决议执行机制?DisputeSettlementandEnforcement?。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了《世贸组织争端解决规则及程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes－DSU）所采用的程序与规则。［1］（三）普遍义务与准则
1.最惠国待遇?TheMostFavourNation－MFN?
最惠国待遇是服务贸易总协定中一项中心原则，它实质上是一项义务－即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于（现在或将来）它给予／可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保留与例外。［2］2.透明度原则?Transparency?
每一个成员国必须公布其与服务贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。
3.经济一体化?EconomicIntegration?4.国内规章?DomesticRegulations?
5.相互承认?Recognition?
鼓励成员国之间相互承认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。
6.支付与划拨?PaymentandTransfers?
7.政府采购?GovernmentProcurement?
几乎所有的国家使用其公共资金引导和发展产业?尤其是国防和科研?。此外，政府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，服务贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。
8.一般例外?GeneralExceptions?
总协定对环保、人类健康和国防安全等“例外”做出解释。
9.补贴?Subsidies?
尽管世贸组织设专章（即以“补贴及抵消措施议定书”）将补贴问题纳入其一体化的管理，但服务贸易尚不适用该议定书。
（四）具体承诺
1.市场准入?MarketAccess?
乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。
2.国民待遇?NationalTreatment?
国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给予其国内服务和服务供应商同等的（没必要是完全一致）待遇扩大至其它成员国。
（五）有关服务贸易总协定的部长会议决定
部长会议决定旨在清理一系列（WTO协议生效前）未完成的工作。部长会议有关金融服务的决定结果是达成一份称之为《服务贸易总协定第五议定书》的文件；有关电信服务领域则达成《服务贸易总协定第四议定书》。此外就专业服务?ProfessionalServices?、船舶运输、自然人的流动、服务贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及服务贸易与环境保护等达成部长会议决定。
（六）对服务贸易总协定的简要评价
服务的种类包罗万象，而服务几乎囊括了现代经济发展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是发达国家还是发展中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，服务业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业机会。此外，随着服务水准的提高，人人均可从中受益。故服务贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。［3］无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，服务贸易总协定不可避免得存在结构性不足。例如，该总协定第二部分有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的（贸易）自由化利益，而使另一部分成员成为规则的特权阶层。美国在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国服务供应商的申请，并在对等的基础上（即美国企业可在对方市场享受的待遇条件）做出申请人能否进入美国市场的结论。［4］对服务贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的发展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的发展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取‘适当’的灵活性。”这一点被认为赋予了发展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。［5］中国有句古语“没有规矩，不成方圆。”从历史上看，被称之为无烟工业的服务贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或规范有关服务贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的《1980年维也那国际销售合同公约》也未能将服务贸易涵括在内。［6］服务贸易总协定的诞生使世界范围的自由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制服务贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高服务产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规则为导向的机制。［7］例如，依照金融服务的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇基础上将它们的新承诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规则的玩弄者”的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。
此外，针对透明度和垄断性服务，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款；而针对支付与划拨及国内规范，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在服务贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。
作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际服务贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着服务产业近年来对全球经济的巨大贡献，总协定已成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持怀疑态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与不足，它都是一次对全球贸易（含无形贸易）划时代得解放。［8］二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易机会、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。
二、中国加入服务贸易总协定的法律问题
（一）中国加入世界贸易组织／服务贸易总协定的程序问题
Marrakesh《建立世界贸易组织协定》，第2条2款规定：“附件1.2.3所含协议及相关法律文件，……是本协定的组成部分，对全体成员国均有约束力。”它隐含着，任何一方申请加入服务贸易总协定，必须首先成为WTO成员国。按照WTO的组织机构，总理事会依照上述《议定书》第十二条之规定，负责审查申请方的申请。第十二条，作为WTO准入规范，范围不够宽广且在精确的操作性程序缺方面缺乏细致的规定。这种局限性使WTO对形形色色申请方敞开大门，也造就WTO多元化的特征……若某个申请方是一个可观的经济大国，这意味着它迅速给它的贸易伙伴提供无数的商机。因此，必然吸引众多的WTO成员直接参与谈判-其后果是使谈判变得更为复杂和冗长。在某种意义上，WTO准入谈判的申请方与感兴趣成员国，就贸易妥协和期望的体制改革等问题上的讨价还价存在很大的偶然性。因此，以最后的加入议定书方式达成退让的机率，大小国家均等。虽然WTO本身以法理清晰和可预见性等原则作为其基石，但中国的加入过程却遵循了一条疲劳性谈判的不平坦道路。
（二）中国履行世界贸易组织／服务贸易总协定的法律问题［9］
1.我国的法律渊源
在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。
2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力
我国各级法院必须遵守基本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市（直辖市、省会城市、计划单列市）人民代表大会及政府发布的规章及其他规范性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。
这种等级序列意味着处于低一级规章或法规若与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。
