浅析民商事审判表见代理的认定和处理

（三）表见代理之法律要件
表见代理要发生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如须有三方当事人，代理为合法行为等等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。
1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。
2、行为人无代理权。表见代理是广义无权代理，行为人若有代理权，使用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵，也只能使用狭义无权代理的规定，与表见代理无涉。
3、须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有代理权。
4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无代理权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见代理；若相对人有恶意，得知行为人无代理权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。
二、表见代理与无权代理
（一）无权代理的概念
无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。民法通则第66条第1款规定：没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。
无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权代理区别对待；对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。
（二）狭义的无权代理
所谓狭义的无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。
1、狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理，越权代理，代理权终止后的代理情形。
第一，未授权之无权代理。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。
第二，越权之无权代理，指代理超越代理权限范围而进行代理行为。
2、狭义无权代理的效果
第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权代理经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定代理也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权代理未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。
第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第47、48条对法定代理和委托代理都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权代理行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用代理的规定。
第三，行为人之无权代理行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。
（三）表见代理与狭义无权代理的区别
表见代理与狭义无权代理，都具有无权代理的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无代理权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：
第一，表见代理中，行为人虽然实质上没有代理权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有代理权；而狭义无权代理，行为人不仅实质上不具备代理权，表面上也没有让第三人相信其有代理权的理由。
第二，表见代理与狭义无权代理的成立，对第三人的要求不同。表见代理的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权代理，不论第三人是否善意均可成立。
第三，表见代理成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见代理的后果直接归属于本人；狭义的无权代理，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权代理行为时，不承担无权代理所产生的后果。
第四，表见代理的后果直接由被代理人承担，而狭义无权代理的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被代理人的意思表示，即被代理人对无权代理行为的追认或否认。
三、表见代理的法律效力
（一）本人与第三人的有效代理的效果归属
表见代理一旦构成，即按有权代理的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无代理权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无代理权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见代理责任的抗辩理由。实践中，表见代理多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。
需要指出的是，在表见代理关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见代理不成立。
（二）本人与代理人的责任赔偿关系
在有权代理中，本人对代理人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与代理人即可有据可依。但在表见代理中，本人与无代理权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见代理中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见代理的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。如果本人分清其与无权代理人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，代理人无过失而为代理行为并构成表见代理的，代理人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无代理权人的代理行为构成表见代理的，应由无代理权人向本人赔偿全部损失。

 

 

参考文献：
张俊浩   《民法学原理》  中国政法大学出版社  1997年
江  帆   《代理法律制度研究》  中国法制出版社  2000年
孔祥俊   《民商法新问题与判解研究》  人民法院出版社  1996年
梁彗星   《民法总论》  法律出版社  1998年

注    释：
①张俊浩   《民法学原理》  中国政法大学出版社  1997年  第275页
②张俊浩   《民法学原理》  中国政法大学出版社  1997年  第275页
③江  帆   《代理法律制度研究》  中国法制出版社  2000年  第139页
④张俊浩   《民法学原理》  中国政法大学出版社  1997年  第276页
⑤孔祥俊   《民商法新问题与判解研究》  人民法院出版社  1996年  第93-99页
⑥梁彗星   《民法总论》  法律出版社  1998年  第231页
⑦江  帆   《代理法律制度研究》  中国法制出版社  2000年  第146页
⑧江  帆   《代理法律制度研究》  中国法制出版社  2000年  第156-158页

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