商业秘密保护的法律问题之我见
三、侵犯商业秘密的赔偿
在我国，商业秘密赔偿案件往往以给权利人造成重大损失为必要条件。重大损失一般指权利人效益丧失造成损失数额的认定标准和尺度。目前，我们关于商业秘密的民事赔偿的法律法规较少，从而加大了执法的难度。《民法通则》中的赔偿规定也仅用了“其他”来笼统的含盖具体的赔偿方法与标准。我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，并根据情节处一万元以上20万元以下的罚款，尽管经济赔偿的数额高于民事赔偿，但和权利人的损失比起来还是很少的。我国刑法作了相应的规定，侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者拘役，并处或单位罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。另外，在司法审判中，商业秘密的损失难以计算。如何选择损失评估机关，也是认为是否构成侵犯商业秘密的关键。在这种管制不严、处罚不当的情况下，商业秘密赔偿无法起到明显作用。被普遍关注的东芝窃Lexar商业秘密的案件，陪审团裁定日本东芝公司Toshiba Comporation(JP:6502)及东芝美国电子组件公司Toshiba America Electronic Components, Inc(PNK:TOSBF.PK)违约及违反受托责任,并且恶性故意吞没及处理Lexar商业秘密，法庭经陪审团判决下令两被告赔偿Lexar公司3.8亿美元的损伤。陪审团得出的结论：东芝和东芝美国电子组件的行为是压迫、欺骗或恶意的行为，因此陪审团支持对东芝和东芝美国电子组件的行为作出惩罚，在3.8亿美元损伤补偿根据陪审团的裁决，Lexar请求法庭下令禁止东芝在美国销售相关产品。Lexar将要求这禁止包括所有被发现包含 Lexar商业秘密的东芝产品，如东芝的大块和小块NAND闪存芯片、东芝的CF卡、SD卡和xD卡产品。之外另加“惩罚补偿”。惩罚补偿的金额将在之后依据证据和论据提出判决。这是一起典型的案件，赔偿数额之高也罕见。我们抛开民族感情，客观的评价此事，这也证明我国目前对商业秘密保护的程度还不够。另外，本案引出的惩罚赔偿对我们的惩罚赔偿制度的建立可以作一个参考。经过考虑，笔者认为进行赔偿时我们应注意以下问题。
（一）注重对潜在利益的保护。我国目前立法中尚没有对潜在利益的赔偿，导致了许多权利人损失惨重，仅仅靠侵权人的赔偿远不能弥补。举个例子，一项技术秘密，刚开发出新产品，具有广阔的市场，深受消费者的喜爱，该单位效益猛增。如果此时，该单位的商业秘密被披漏，导致许多厂家开始生产、销售。一时间假货、次品冲击市场。那么权利人不仅物质利益受损，还会对其声誉，这种精神上的损失是无法计算的。经济法追求的目标是维护公平秩序和社会公共利益，如果侵权人的行为给权利人带来沉重打击，而仅进行相对微小的赔偿，显然这是很不公平的，非但惩罚不会制约侵权人反而会令之更加猖獗。于是，尽快制定保护潜在利益的规定迫在眉睫。
（二）偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。可以借鉴和扩大不正当竞争法的惩罚性赔偿的适用范围，把商业秘密更好的保护起来。在当今时代，信息就是财富，如果不能使侵犯人受到强烈的威慑，就不能促使潜在的侵权人遵守市场规则，侵权行为就难以制止，公平竞争的社会环境就难以形成。要改变这种情况，就必须从法律制度上寻求方法。这就要实行惩罚责任制度。补偿性赔偿是和惩罚性赔偿相对应的，当前者不能弥补权利人的损失或为了给其他经营者警告，引出惩罚性赔偿是有必要的。我国目前只有补偿性惩罚，而且对潜在利益的数额确定实属不易，采用推定方式也有种种弊端。如：商业秘密的价值如何评估等。要公平公正的解决纠纷必须要坚持补偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。在前者的基础上确定后者。需要明确的是，惩罚性赔偿相当严厉，所以要慎用以免造成权利滥用。笔者认为，在侵权人“恶意”侵犯他人商业秘密时应当采取惩罚性赔偿。所谓“恶意”是指明知会使竞争对手受损而故意披漏他人商业秘密，使其竞争对手处于不利地位，以达到排挤、挤垮竞争对手的目的。这种做法从手段到目的及后果都会威胁竞争对手的利益，严重破坏竞争秩序，必须严惩！这里的“恶意”是否包括重大过失主要取决于损坏后果。如果给权利人造成重大损失，应给予惩罚性赔偿。反之，则不易适用。因为对于过失或情节轻微的侵权一般给权利人造成的损失远不如因恶意侵犯商业秘密造成的损失，所以进行惩罚性赔偿后可以弥补权利人的损失，加之其他合理费用，对双方来说是公平、合理的。如果强加与侵权人惩罚性赔偿，未免有“罪刑不相当”之嫌从而导致过犹不及。故正确把握惩罚性的适用显的十分重要。美国统一商业秘密法规定：如果盗用人基于故意和恶意，可以请求惩罚性赔偿，但不得超过补偿性损失赔偿的两倍。例如，工业间谍、引诱他人违反保密义务、欺诈、侵入住宅等，都属于恶意。
（三）综合分析，合理定额。规则惩罚性赔偿仅靠立法是不够的，笔者认为应从多方面因素来确定潜在利益的损失数额，主要有：1，市场状况分析。根据侵权行为发生的市场状况，如北京和昆明就不可相提并论。市场流动性的高低、产品销售量及潜在的客户源都可以作为市场状况的标准，这样综合的考虑可以如实反映该商业秘密的发展趋势。2，商业秘密的价值评估。众所周知，商业秘密又分为经营信息和技术信息，而两者又可细分为很多种。商业秘密的性质是评估的一个重要因素。我国应建立专业的价值评估机构，由该机构负责商业秘密的价值性、利益性，由此确立一个合理的赔偿数额。3，企业的实力和现状。企业的实力和现状是发展的关键，如果权利人是一个实力雄厚并处在黄金时期的大企业，那么它和一个小企业的商业秘密的价值性大小一般不同。总之，我们应综合分析，把握好惩罚性赔偿制度的尺度，使潜在利益的确立真正能维护权利人的合法利益。
四、商业秘密保护制度的完善
总体来说，我国目前关于商业秘密的立法较少而且规定较为笼统，这与我们发展迅速的商业秘密制度不相适应，长期下去，势必会制约商业秘密制度的发展。完善的立法是保护商业秘密的基础，也是权利人得到救济的最有效的途径。所以，尽快完善相关立法是保护商业秘密的首要任务。另外还要从执法和整体经济方面做进一步努力。
（一）大保护范围。在时间上，笔者认为应建立“异议保护制度”，即对尚未形成的商业秘密先予以保护，在一定时期待其形成后再给予保护，以防止侵权人的不法行为。我们可以借鉴美国的经验，从商业秘密的开发、实验阶段就给予异议保护，防止他人乘机侵占他人成果。但明确提出的是，异议保护有一个期限，在期限届满后异议保护自动撤消。异议保护即可以对权利人的商业秘密进行保护又可以不对其他人构成侵害，具有可行性。在内容上，增加对消极消息的保护，一般的商业秘密可以给权利人带来经济价值，而消极消息是权利人经过长期实验得出的不利结果，对于侵权人说如果可以知悉就可以少走弯路，尽快投入其他方面的开发，避免了人力、财力的浪费。在此意义上，消极消息具有经济价值。消极消息的保护是商业秘密保护的一部分，应正确对待对消极消息的保护问题。
（二）法的进一步完善。我们应当适应经济发展的需要跟上时代发展的形势，在民法中或经济法中具体规定和明确商业秘密的规定，全面的考虑各方面的因素，把各种情况都包括进去，包括权利人的潜在利益，包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿的具体运用。还有各种商业秘密在利益评价机关的设立和选择，同时，要严密立法，一定程度上限制法官的自由裁量权。毕竟人是有感情的动物，个人的感情因素认识能力反映能力都受复杂的客观环境和社会环境的限制。我个人认为应该尽量减少法官的自由裁量权。完善立法，使法律严密到不法分子没有钻空子的机会，真正达到预防犯罪惩罚犯罪犯罪保护权利人合法利益教育违法分子的目的，保护好权利人的商业秘密和利益，才能进一步促进经济的发展。
（三）法水平的提高，人们法律意识的增强。有法可依，还有有法必依，执法必严，违法必究。着是商业秘密保护的关键所在。执法人员执法水平的提高，职业道德素质的加强，办案效率的提高，都是我们有待于进一步加强的地方。毕竟经济社会是人的社会。还有人们的法律意识的提高。这是根本，是从根本上解决商业秘密侵权，保护权利人利益的方法。只有人们的法律意识增强了，时时处处一举一动都想到自己的行为是否符合法律的规定，在人们心目中法律真正的高于一切了就不会为了一己私利去侵犯别人的利益从而不惜触犯法律。等到在人们心目中违法犯罪是一件很耻辱很危险的事情时，侵犯商业秘密的事件应该不会再出现了。
（四）国家经济的发展。经济基础决定上层建筑，社会存在决定社会意识。国家整体经济发展了，人民生活水平提高了谁也不会也没有必要用不正当的手段来获得一点利益，还要冒着违法的危险。同时，物质文明提高了发展了，精神文明也水涨船高，大家都不会再触犯法律了，也不会出现侵权现象了，说不定商业秘密也用不着那么严密的保护了。不过这需要很长很长的一个历史时期，我们全国上下几代人甚至几十代人几百代人很努力很努力才能达到的境界。但是经济发展的快一点，大家的犯罪侵权现象就有可能少一点，我们就在商业秘密保护的道路上前进一步。
[主要参考文献]
1、《经济法简明教程》崔秀花、郭海清主编，北京中国工商出版社、2001
2、《法学若干基本问题论集》北京大学出版社、1999
3、《法学》杂志、上海《法学》月刊社、2005年（1——12）期
4、《当代法学研究》河南人民出版社、2002
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