本土语境下的商法：历史与比较的视角
内容摘要：本文以历史与比较观察为线索，深入研究商法的本土性特征及语境化含义。从世界近代商法的滥觞开始，到大陆法系法德两国商法典的特征化分析，揭示世界范围内商法从其产生之日起便具有的本土化需求；在对由清末至民国时期的商事立法考察的基础上，着重论述中国商法在语境关注这一路途上的探索与启示；最后运用理论与实证的双重进路，探讨本土语境下的中国当代商法。
Abstract: This essay focuses on the localized traits and contextual implications of the commercial law with historical and perspective clues. It reveals the demand of localization generated at the commercial law’s birth, through the analysis that covers from its origin to the feature study of the Commercial Codes of France and Germany; Based on the deep insight into the legislations of the commercial laws in the period of late Qing Dynasty to Republican, it emphasizes the exploration and its profound meaning of China’s commercial law in the path of contextual concentration; Lastly, in the local context, it discusses critical issues of contemporary commercial law of China using the dual way-normative and positive-in.
关键词：商法 本土化 语境 习惯 传统
Key words: commercial law; localization; context; customs; traditions
近些年来，商法似乎越来越成为一门显学。学者著述、理论研讨、法典编纂的呼声都使商法得到了更多的关注。
本来，喧嚷的门庭中，百家争鸣是一件好事，但是今天谈商法，热闹的却是一堆似是而非的争论：从究竟存不存在商法，商法是独立的法律部门或者依附于某一既存部门法的众说，到立法体系采民商分立还是民商合一，立法模式循主观主义抑或客观主义的纷纭，凡此种种，不一而足。然而，在学界关于商法争论的繁华与喧嚣背后，隐约感到的似乎依然是中国学界长期以来“一亩三分地之争”的流弊。抛开一己之囿，持客观公允之心而观法治宏景者固然有之，然在以上争论不休的“洪流”中仍不免被裹挟或渗透。
争论固然需要解决，然关键在于思考的进路、站立的角度以及话语背后宏大的背景。今日中国，更需要的仿佛不是纯粹理论层面的同义反复式的纠缠，而是切实解决当下问题的制度建设，是在有着几千年抑商传统、目前经历社会急剧转型与商品经济蓬勃发展的本土语境下，以怎样的法律制度保障并推动社会进步的建言献策。因此，一个意识到问题所在的思想者，必须以商法（或者即使“商法的社会基础业已丧失殆尽” ，某种调整当下现实商品经济关系的法律制度或规则体系 ）本土化考察为思考进路，坚定地站在中国语境下探讨问题，关注一己话语背后中国社会挥之不去的沉重历史、复杂现实及美好愿景的宏大背景。我正是由这点认识出发，透过历史与比较的视角，尽浅薄之学力试论本土语境下的商法。
一、商法源流及世界范围考察：作为先天特征的本土性
一般认为，今天意义上的商法起源于中世纪欧洲 。严格地说，是从11、12世纪开始，“农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。”
站在今人的角度回溯，这一系列的社会变迁具有空前的历史意义，开启了人类这一物种真正物质兴盛的大幕；然而，至少在当时，这种变化在空间上却是相当局限的，商法也只是地域性的法律，即使在欧洲大陆，发达的商业与繁荣的贸易也仅仅是集中在地中海沿岸、亚德里亚海延安、波罗的海沿岸及北海沿岸 ，而在世界的其他角落，广袤的非洲还经历着茹毛饮血的部落时代、遥远的美洲尚且在蛮荒与未开化的状态中挣扎，甚至已经建立辉煌文明的中国，重农抑商的观念与政策却依然笼罩着几乎整片疆域，甚至还要继续漫长的几百年……从这个意义上说，中世纪欧洲大陆商事法律制度的发源，是对于经济基础中地域性商业文明的萌芽在上层建筑领域的回应 ，是本土化的制度更新，不是自发地而是“应景”地发生。因为法律本身从来不作为终极意义上的目的，它一直作为“文明建设的一个不可或缺的工具” 而存在，意即法律只是构建文明的手段，服务于不断产生并变化的文明需求，但这种手段式的存在却又是“建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中……重要而不可缺少的” ；因此，自然地，当这种文明的需求呈现出地域性的特征，作为工具的法律，包括其产生及适用，也难以避免却也是必须地带上了地域化的约束。
因此，商法从其产生的那一刻起，就“像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获取了自己的特性” 。正是这种浸透历史、文化、社会内涵的自身渊源使其获得本土化的天性，使商法从其产生之初便不以独成某种法律体系而空有符号化意义为依归，而是因满足某一特定社会的语境化需求而存在，这种天性也将伴随商法的整个后续发展历程 。
近代意义的商法自中世纪起源后，向后发展不得不提法德两国，成文法典化的商法也正是由此肇始。因为事实上，中世纪商法就其法律渊源而论是分散的，“最早起源是城市法，商人同业协会的章程、条例，商事和海事法院的判决，地区和跨地区的习惯法，以及国王、领主乃至教会颁布的单行法规” 。这也是由于欧洲中世纪城市化的政治模式及早期商人活动习惯等本土化特征所决定的。
关于商法法典化进程的原因，除了一般学者提到的封建割据势力的衰落、资本主义商品经济的发展和民主宪政的确立、商品交易范围的扩大和市场的延伸之外，一些语境化的因素也是不容忽视的。法国在路易十四时期就已颁布了《商事条例》（1647年），而《法国商法典》的颁行又正处法国革命胜利后、为巩固资产阶级革命成果而进行大规模法典制定的大背景下，不仅有立法技术上的考虑，其背后更包含了深远的政治意义；类似的情形也出现在德国，虽然《德国商法典》的制定很难说没有借鉴法国法典化成果的因素，但事实上，德意志各邦统一前便已有《普通德意志商法典》（1861年），而《德国商法典》在更大程度上则又是基于统一民族国家的需要，是以法典为法律手段进一步保证统一成果的举措。由此可见，法德两国，其商法典虽成为后世学者言必称之的典范，但溯源而论它们的产生均非由于纯粹的“为法典而法典”的简单立法动因，相反堂堂一部法典的背后则蕴涵着深刻的历史、民族、政治等诸多语境意义，这也是对今天学界不少情绪化、单线条思维式的法典主义倾向的某种反讽。
从立法技术与理念的意义上说，法德两国的商法典分别开创了两类典型的立法模式，即主观主义（即以商人为立法本位）与客观主义（即以商行为为理论基础）立法模式，以此为蓝本，日后其他各国在制定本国商法时也主要是参考或综合这两种模式。法德两国之所以在这一点上如此泾渭分明，尤其是制定在后的《德国商法典》没有直接采纳《法国商法典》既有的模式，也是源于两国各自独特的历史、文化及习惯的原因。
首先，《法国商法典》突破性地采用客观主义作为立法的价值取向，打破了继中世纪商法产生以来所长期延续的商法只适用于商人阶级的传统观念。这主要是因为轰轰烈烈的法国大革命历史性地摧毁了法国社会几百年以来森严的等级制度，在《人权宣言》中公开宣称“人人生来平等”，实现了梅因所谓“从身份到契约”的飞跃。因此，既然无论身份如何，人人均在法律面前一律平等，那么就不应因为身份不同而适用不同的法律，非商人也就不应由于身份原因被剥夺适用商法的权利。 以此为出发点，法国商法打破了商人与非商人的划分，而是在立法中首先确定商行为的定义，只要实施了法律界定的商行为即被视为商人，适用商法来调整相应的法律关系。这是通过部门法内的适用主体的革命性调整来呼应并捍卫宪法中“人人平等”的宪政理念。
其次，《德国商法典》虽然在《法国商法典》颁行之后整整九十年才制定，但却并未“拿来主义”式地直接照搬“法国模式”，也并不因为客观主义立法模式被尊为革命性的立法变革而步其后尘，依旧采取主观主义的原则，究其根源，依然是其深层次的本土化原因。
从社会历史根源上看，德国经历了较长的封建社会，其显著特征为等级观念特别强烈，而“三十年战争”等他国侵略的历史又不断巩固这种观念，加之历史上遗留下来的罗马法、日耳曼地方习惯法、宗教法及其他各项社会制度等，这些都为德国社会打上了深深的等级烙印。 更重要的在于，德国的资产阶级革命是以自上而下的形式推行的，并非法国大革命那样自下而上由底层大众发起，从根本上颠覆封建主义的根基，因此德国革命的彻底性必然难以与法国相比，在等级观念、阶级制度的消除上也就无法如法国那样得到根除，“法律面前人人平等”的观念在当时的德国亦无法真正确立。于是，即使在德意志各邦统一后，德国依然只是“后封建”、“前民主”的社会，权利义务的分配仍以等级为重要基础，在这样的社会背景下，要求打破原来的以身份为基础区别适用法律的模式，既不现实也不可能。
正是基于以上原因，加之受到职业利益说理念的支配，《德国商法典》的制定者在立法时秉持了这样一种观点，即社会的不同职业构成了相互独立的身份集团，每一个身份集团都有属于其特定的法律，以维护其特殊利益。这种观点表现在法律上，就是坚持主观主义、以商人为中心的立法模式，先定义商人的概念，在此基础上仅视商人行为为商行为，才受商法调整。虽然此立法理念与模式似与现代法律的平等原则相悖，但是从更深层的意义上说，在充分尊重本土语境的前提下制定切合本国实际的法律，才能使法律真正焕发出其作为规则体系的内在生命力与外在张力；因为商事立法决不可能满足于纸面的符号性威严，而必须实现其立法宗旨——这就必须以顺畅的实施与执行为必要，此亦为商法本土化在法律后果层面的积极表现。
二、中国商法百年探索：走不出的本土语境
中国近现代意义上的商法起始于清末大规模的修律运动，这是大致没有异议的。这一场规模浩大的法制改革是在清廷内忧外患交织不断的历史背景下展开的，其间完成或基本完成的商事立法包括：《钦定大清商律》（1903，包括《商人通例》和《公司律》）、《破产律》（1906）、《大清商律草案》（1909）、《改定大清商律草案》 以及《银行通行则例》（1908）、《公司注册试办章程》（1906）、《奖励华商公司章程》（1903）等商事法规。
值得注意的是，这是一次从千年“重农抑商”传统中奋力突围的行动，因此没有任何本国的先例或者经验可以援引；另一方面，由于清朝末年政治、社会基础已然风雨飘摇，迫使清政府急切地希望通过各种途径来“挽狂澜于既倒，扶大厦于将倾”，它所需要的是立竿见影的效果，目的是挽救行将颓圮的政权，因此，严格科学却耗时较长的立法前置程序并不可能在当时实施。所以，我们今天所看到的当时法律制度的创建不啻为一种好高务远、迫不及待的法律移植，这似乎也是当时唯一可行的途径。于是，立法者以“参酌各国法律” 为指导思想和基本手段，虽“务期中外通行”，但其语境化关注较多的却是如何竭力保留封建社会的礼教纲常 。事实上，当时的中国已处在资本主义因素在不断生长、封建观念逐步破产、革命思想风起云涌的时代，封建的礼教纲常已渐渐丧失了本土文化的主导地位，所谓的坚持不过是出于清廷政治上负隅顽抗的目的，于法律的本土化建设并无太大助益；对已于商界民间形成的习惯规则、既成惯例等的实际访查反而只是零星或者偶然地进入立法者的视野，而后者才恰关乎于法律能否“中外通行”。
因此，虽然清末的商事立法在引介西方成功经验、一定程度上推动法制开放等方面的积极影响不容忽视，但是，依然不难看出其法律移植严重脱离实际，丧失社会认同基础的缺憾。清末商事立法的绝大多数成果均以外国法律为蓝本，在起草过程中往往“先将各国商律择要译录以备参考之资” ，因此能够清晰地窥见其参照甚至照抄的痕迹，仅举以下三部法律为例。
《饮定大清商律》主要仿自英、日公司法和商法。其中，《商人通例》仅九条，其中商号、商业帐簿方面的规定基本来源于《日本商法典》；《公司律》131条“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。” 故而，有学者提出，《饮定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣” ，这不能不说是莫大的遗憾。
《大清商律草案》则是由修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎帮同考订，它几乎直接采自仿照日本商法和德国商法，仅其中《票据法草案》系参考《海牙统一票据条例草案》修订而成。正是由于这部商法明显于国情不合，才会招致公布后全国各地商会的强烈反对，并最终由上海立宪公会发起商法起草委员会自行编纂。新编纂的草案虽有模仿1899 年日本商法及1900 年德国商法的痕迹，但毕竟是“专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，于实施之际不无裨益” ，只可惜资政院还未通过清朝即被推翻，故未能真正得以施行。
《破产律》被引为我国商事单行法之始及历史上第一部破产法，它在体例上参酌日本商法，内容上模仿大陆商法。例如关于破产的种类，《破产律》将破产者分为亏蚀倒闭与诈伪倒骗两种，这与日本破产法将其分为过怠破产与诈伪破产相同。 它虽注意“不离开中国固有习惯，尤以其保持商会实业之任务为最著” ，但却未能对当时洋商与华商间业已确定的一系列习惯规则施以足够的关注，导致其40条规定“归偿成数，各债主一律办理”，与普遍通行的先洋款、后官款、后华商分摊之例不合 ，“户部行文商部反对，而京沪商人坚请维持原文，官民意见参差” ，最终导致《破产律》施行一年便被废止。后时任修订法律馆调查员的日本专家松冈义正虽新草拟《破产法草案》，但其于保留传统习惯上甚至更不如原《破产律》，而只是简单地吸收德、日两国的具体制度，在法律移植的过程中对本土语境的关注反而更为薄弱，且未及议决颁行清廷即被颠覆，使之卒于“草案”之身。
由是观之，清朝的商事立法实际上与整个修律运动一样，是清朝政府强弩之末的挣扎，以强烈的政治目的为特征，并带有明显的急功近利色彩。正是因为这些原因，至少从效果上说清末商法是失败的，它过于强调法律的政治功能，忽视了法律从根本的意义上说只是调节社会关系的规则体系，不可能也不应当负担其不能承受的政治之重；它过多关注了外国立法的成功经验，较少放眼中国从明末资本主义萌芽至清末数百年间所积累和生成的自身商事特色，将立法过程中继承与借鉴的关系本末倒置 ；它过分重视照搬照抄式的法律移植的功用，未认识到法律本身亦当为一国历史、文化、传统及习惯的一部分，由其萌发而升华并最终融入特定民族的精神血脉……这些厚此薄彼的失误最终导致了立法成果至多只拥有纸面上的符号化意义，而规则本身却在社会适用中产生了难以避免的“排异反应”，酿成“南桔北枳”式的悲剧，而清廷希望借立法强政固权的梦想也一并幻灭。
三、民国时期在商事立法方面的尝试也颇可观，同样值得在此作一历史考察，以印今朝
应当肯定的是，这一时期的立法在纠正清末盲目法律移植的错误方面确有所作为，虽然由于各种因素对其间立法亦有颇多诟病，但我们至少可以看到其间曾有过或多或少的努力。彼时，学术界、立法界等均对不合于国情的法律移植的弊端有所认识，故而在起草法案时虽仍难免借鉴外国立法成果，但已开始更多关注具有本土资源性质的商事习惯、传统与历史、社会的特征了。
首先，在商法编订体例上，北京国民政府时期依旧以独立商法典编纂为努力。当时，修订法律馆顾问爱斯加拉就曾制定一部堪称“不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物” 的《商法法典（草案）》，然可惜该法并未付诸表决，亦因此未能将其法律化了的中国旧有习惯施行于现实以观其良效，但无论如何，这毕竟可以看作充分利用本土资源的语境化立法的有益探索。
至南京国民政府时，“民商合一”之说逐渐抬头，这在一方面固然是由于当时世界范围内自意大利学者率先提出该种构想并由瑞士于1907 年将其付诸立法实施后，民商合一的主张鼎盛一时；但另一方面，确也是体察了中国特定的本土商事环境，考虑到“中国近代商业发达较迟，商人并无特殊地位，强行划分，反失近代平等之世界趋势” ，乃于1928年正式提出订立合一的民商法典。其实，早在北京国民政府时期便已有此构想，但“终以改编之业，繁而难举，非假以岁月，不克事，而当力图改进司法，收回法权之际，又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订” ，直到南京国民政府时期始最终完成 。
在具体各单行法方面，各部立法在力求与国情相合或相近方面也做了不少努力。例如，民国政府曾花大力于《破产法》之订立，虽以采纳各国法典之优点为立法原则，但仍注意力戒盲目移植、不合本土实际。例如，1934年司法行政部曾编定《破产法草案》，但爱斯加拉在研究之后即针对脱离国情的情况批评指出：“草案对于纯粹学理上之构造，极其精良，但其性质，则嫌太为抽象，且其对于受一种完全不同之精神所陶冶之西方立法，采取过甚，而对于中国商业应用实际之所在，反无相当注意。” 法国专家宝道也提出，“中国已有之商业习惯各处并非一律，其特点亦有时与现今外国商业习惯大相迳庭。故以德国法律为主要母法之详密的的破产法如本草案者，施行时，必至与许多地方上久经遵从而商业社会占有重要地位之习惯相冲突。” 正是有鉴于此，该草案最终并未提交立法院审议。
其后，作为某种意义上对二位外国专家意见的回应，《破产法》在重新起草过程中开始更多注意中国商习及“中国商业应用实际”，对本土资源的挖掘方面确有深入，故最终于1935年获得通过。对该草案，各家几乎皆有正面评价，其中重要原因即为其在普遍借鉴各国破产法律制度的同时仍对本土传统、习惯有相当关注，未流于简单生硬的法律移植。
从内容而言，该法有几点值得关注：首先，《破产法》结合我国民间固有的和平让步、息事宁人的传统，采取了于破产前适用和解程序的立法例，这既是对国际先进立法经验的借鉴，又与我国旧有习惯极相吻合，同时《破产法》还删去了各国对和解清偿底限及期限的规定，而是根据本土习惯赋予债务人与债权人自由磋商之权利，不做强制规定；其次，由于我国具有不同于欧洲各国视破产为常事的社会基础，往往崇尚和平，对非出于恶意的债务人常能宽怜，故独创性地规定破产程序开始前的调协制度，以利于双方和解息事，尊重传统合于国情；复次，考虑到我国疆域广袤，部分地区交通尚不通达的现实，对各类文书送达、权利申报、参加债券人会议的期日及期间的规定，相比其他各国立法皆酌量从宽，以期顾全现实，使法律得以有效适用；再次，关于破产后未清偿债权是否消灭的问题，各国立法有不同规定，《破产法》制定中鉴于我国商习向来注重人情仁义，难于接受未受偿部分仍可请求清偿的“残酷”制度，故对除恶意之外的一般情形皆采请求权随破产结束而消灭之立法例。 凡此种种，虽尚非完备尽善，但仍可看出立法者在抛弃单纯法律移植及运用本土资源方面业已迈出重要一步。因此，著名学者梅汝璈曾称赞此法不仅与当时世界之立法趋势相吻合，还与中国传统法律观念相符、与三民主义下之法律观点相适合。
《公司法》方面亦曾有吸收本土资源之立法尝试。例如，该法原则草案中曾规定直接取自英美法系的“保证有限公司” ，但在详慎研讨，悉心考虑国情现状之后认为，由于此种公司形式“在中国公司组织中尚属创举，值兹党国一切行政司法组织均尚未臻完备，商场中之信用调查亦未举办，各股东之保证责任是否确实，若专恃行政之取缔，与司法之监督，恐一般民众利益之保障，过于粗疏” ，因此决定“暂行保留”，而未纳入最终通过的《公司法》文本之中。
但即便如此，《公司法》中依然存有于国情实际不相符合之处。《公司法》制定时期，中国的客观现实与法律所效仿的德、日等国不同，这主要表现在国家为维持生存积累民族资本，需要通过公司的组织形式筹集资本发展生产，但另一方面中国数千年的人治传统却又决定了在对公司的管理活动上具有相当的随意性。法律未能对这样的差异给予充分关注，法律移植中亦未施以相应调整，因此我们所看到的文本中，对公司及其行为方式的界定较多，但鲜有对中小股东的保护条文，致使通过民众集资发展生产的目的难以实现；同时，法律仿照德、日采法定资本制，要求公司成立时所有资本额均得到认购和发行，否则公司不得成立，这虽是大陆法系为防止欺诈、保护债权人利益而普遍采取的原则，然植入中国的土壤产生的更明显的效果却是增加了公司设立的难度，一定程度上阻碍了社会通过公司形式来筹集资本、发展生产这一迫切需求的实现。 民国商事立法虽已尽力合于国情而有助于社会，但立法的语境化关注之不足从中依然可见一斑。
《票据法》在立法中也曾以力图尊重本土习惯为原则之一，但却因种种原因最终惜以失败告终。这方面较早的尝试可追溯至前述爱斯加拉顾问，其在制定充分吸收“中国旧有之习惯”的《商法法典》时，对其中的《票据条例》也曾努力试图“就中国票据习惯，先定大纲，创一总论，求与国际票据习惯适合” ，但最终发现“中国票据习惯太不划一，欲就各地不同一之习惯，规定大纲，颇非易事，故本编所草拟，不置重中国各地之习惯，专注意国际统一之规定” 。其后共先后订有五个票据法草案，均属法律移植或拼凑的产物，唯移植中所取之蓝本各有不同或分别侧重而已。南京国民政府期间最终通过的《票据法》则“取材于德、日、英、美之成法，至法国法中之适合于我国商情者，亦并收之，并不囿于一系之主义也” 。可见，该法乃各国立法之杂糅，虽力求适应于本土语境，然所获成效甚微。所以无怪有学者云，中国近代票据立法“并非继续受中国固有之票据制度，而系以一种崭新之姿态出现，完全自外国移植而来” 。
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