当代中国法治实现模式之选择
摘要：本文通过对现代法治国家内涵阐述，以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析，得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程，其应在国家的主导推动下，利用社会的其他力量，积极利用外部的有益影响，并结合中国实际的有中国特色道路。法治是相对于人治而言，是指统治阶级以法对国家权利进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连，政府推进模式，主张在国家的帮助下，进行法治国家建设，强调社会自身发展在法治建设中的基础作用，折中主义模式主张把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。本文也是这种主张，并且主张积极利用外部的有益影响。具体包括：树立法律权威、司法改革、法律教育和宣传、法律研究与移植、对外法律交流与学习。
一、引论
中国共产党第十五次全国代表大会做出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题（1）。本文拟就中国法治实现模式的选择问题发表一些意见，以期有助于我国法治建设的发展。
二、法治国家的基本内涵
“法治”在不同的时代与国家，具有不同的涵义。古希腊人所谓的法治，乃是指贵族与平民在法律适用上的平等以及享有平等的政治权利；而英语中，rule of law，指的是法的统治，法律平等地时同于所有的人。在现代社会里，法治国家或依法治国尽管内涵丰富，外延广泛，但我们认为法治国家必须包括下列内容，即法治是相对于人治而言的，是指统治阶级以法对国家权力进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连（2）。因此，法治国家不同于有法制的国家，因为有法制的国家有可能是专制、人治的国家，与民主、自由、人权毫不相关；也不单纯是依照法律去治理国家，因为它还强调了对权力的限制的制约。当然，没有法制的国家、不依照法律治理的国家，也不可能是法治国家。
三、实现法治国家的模式主张及评价
模式，乃是一种话语表述，是对一种事物的描述。当然，我们对一种事物的表述，可以用不同的词语来进行。比如可以代替模式的就有构造、建构、方式等。但由于模式一词具有了较公认的内容，因此，本文也用“模式”一词。这里所说的法治国家的模式乃是指实现法治国家的行为方式，是建设法治国家的一种具体操作和过程，具有特定的内容；词语表述不是最重要的，重要的是其包含的具体内容。
（一）国家推进模式
国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式，在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用（3）。该主张认为，目前中国在由人治向法治转变的过程中，法治建设由政府推进，政府可以从国家的社会政治、经济、文化状况、公民的素养等方面，进行综合性的考虑，由政府组织领导，有计划、有步骤地实施法治，这种方式与中国改革由政府推进的情况相一致。
该主张认为，在国家主导下，进行法治建设，其结果在很大程度上取决于政府对法治目标、实现步骤、战略的思考与设计，取决于国家对近期计划与长远目标的统筹谋利与合理推进的结果。
该主张认为，国家推进模式，包括学习西方，变法改革。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间；同时又可以避免社会自然演进所可能出现的混乱、流血和冲突。棕上，认为，中国的法治化道路，在于从整体上设计出立足中国实际的切实可行的把依法治国与政治、经济、体制改革与社会发展相统一的发展战略。
国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，现代社会生活的方方面面，都不能缺少政府的保护和支持，在法治建设中当然也不例外。对于国家的作用在下文有不少阐述，这里主要谈谈国家推进模式的不足与缺点。
首先，国家推进模式中包含了一个理论预设，那就是行使国家职权的人是善良的。因为这种模式中，把国家的优点、作用阐述了很多，给人的印象是国家的作用是决定性的，甚至国家是法治推进的唯一动力，把国家放在这样一个高度，但是并没有说到对国家权力，乃至于行使国家权力的人的制约。因而，其预设国家权力及其行使者是善良的，不会滥用权力。但实际上，实行法治的一个基本内容就是对国家权力进行限制和制约，以防止国家权力过度干预私人生活，其行使者滥用权力，侵犯公民权利。人性善恶姑且不论，但历史已经证实，失去制约的权力会无限扩大与膨胀，会肆意侵犯公民的权利，乃至任意践踏公民的生命，而对公权力的行使者，会滥用权力为个人谋私利，会徇私枉法。因而，国家推行模式中必须认识到这种理论预设的不足和危害，防止国家权力的过度扩张和行使者的滥用权力。
其次，国家推进模式隐含了国家万能论的观点。国家推进模式中一再强调国家对社会的组织、领导、统筹归纳，国家可以从社会的方方面面推进法治的建设，看起来国家好象是无所不能的。国家万能论的思想也是致命缺陷的。因为国家借以规划、设计的条件永远不会完全具备，做出决策的信息也永远是不完全的，这不是悲观的不可知论，而是客观存在的事实。这也是哲学思想一贯承认的，马克思主义也认为人对事物的认识只能达到相对真理，不可能做到绝对真理。因而，国家不可能是万能的。万能的国家、政府也被苏联解体、东欧剧变证明是幼稚、荒谬的，因此，我们必须警惕国家推进模式中的国家万能论。
最后，在国家推进的法治建设中，不能缺少社会发展的配合。尽管国家在推进法治中的作用巨大，但不是只靠国家单方面的努力旧能实现社会的法治的，还须有社会的相应发展相配合。中国从清末大规模移植西方的法律，至今已过去一个世纪矣，但仍然没有实现法治国家的目标，原因何在？这其中不乏政府的决心，仁人志士的努力，但他们都没有清醒的认识到当时引进西方的政治、法律制度的社会条件距离法治实施相距甚远，因而，制定的法律、探索的学术，只是成了一纸空文，并没有转化为社会的实际行动。因而，在国家推进的法治建设中，必须强调社会的相应发展与配合。对于社会的配合方面，下文还有详细论述。
（二）社会推进模式
社会推进模式又叫历史推进模式，这种模式在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用（4）。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。
该主张认为，法治建设是一个长期的过程，不能操之过急，必须有中国社会的相应发展和具备相应的条件，不可能通过单纯的变法和移植来实现，必须依赖中国公众的实践来推进，改造并利用本地资源。
该主张认为，中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，因此，中国不同于西方国家，不可能单纯的套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。
社会是国家存在的基础，国家是社会的上层建筑。国家不是从来就有的，也不会永远存在。因此，社会自身的相应发展是实行法治的不可缺少的条件，没有社会自身的相应发展而推进法治，要么一再失败，中国的近代史已反复证明了这一点；要么只能停留在口号中、书本上，而不可能变成社会的实际行动。因而，在推行法治的过程中，社会的发展和条件具备是基础性的，不可缺少的。对于社会资源的利用下文还有论述，这里主要谈谈社会推进模式的不足和缺陷。
首先，中国不具备法治的历史文化传统。中国具有两千年的封建社会历程，至今没有走上法治民主的道路，而封建社会里，无论是经济基础，还是上层建筑都是封建、专制的。“尊尊，亲亲”的社会法制思想可以说集中概括了封建社会里中国的专制状态。中国民众缺乏民主的体验和经历，养成了顺从的民族心理。因而，中国的文化传统的骨子里流淌着专制的精髓，不具备民主法治的内核，若依赖从传统文化中寻求法治的根源，无异于南辕北辙、越走越远，这是我们不同于西方国家自由、民主的历史传统的地方，是中国的特色。因而，从历史传统文化中借鉴的路走不通。
其次，中国传统的社会存在形式，血缘家族在本质上也是反民主、法治的。由于封建的小农自然经济基础，中国在几千年的封建社会里，血缘家族却是社会存在的基石。因此，才会产生族权、夫权这样的封建事物。族权、夫权是封建国家权力在广大农村的延伸，其本质是专制不平等的。因而，血缘家族本质上决定了其不可能再成为我国法治建设的基本单位。同时，随着我国商品经济的发展，人们的自由流动变得可能，这一点，打破了传统血缘家族聚群而居的现象，也使血缘家族在商品经济的冲击下，逐渐衰落。四处奔波，追逐利益最大化的经济人，将组成的是一个契约的社会，而不是身份的社会。
再次，行政村组织的衰落。源于计划经济的行政村制度，在改革开放后，在大力发展商品经济的形势下，其作用和职能已远不能与计划经济时期相比，其承担组织农村基层社会的作用实际上也在大大下降。商品经济的发展，土地对相当一部分人变得不重要了，再加上人们大规模的自由流动，因而，行政村承担的计划经济时代的作用和职能必定大大降低，其基本消亡指日可待；同时，包括镇、乡在内的农村基层政府、政权，由于其一方面增加了农民的负担，另一方面大行贪污、受贿，而行政职能减弱，效率低下，故这些事物都属于应消亡或基本消亡事物，不可能承担起新的法治建设的重任。
总之，新的道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定是长期的，我们不可能坐待观望、坐享其成。我国社会处于由传统社会向现代社会的转变之中，旧的道德观念、社会风俗将逐步打破，渐渐消亡，而新的道德观念、社会风俗尚未形成。同时，道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定下来，将是一个长期的过程，可能要十几年，甚至上百年，难不成我们就这样等待几十年，几百年吗？我国是一个后进的国家，要赶上世界先进水平必须赶超式发展，而不是缓慢自然地生长过程。
（三）折衷主义模式
该模式主张，把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。因而，把它们有机地结合起来，更合理，也更有效果（5）。具体又有国家演进主导说、市场演进主导说。本文也主张折衷主义模式，下文详细论述。
四、实现法治国家的模式选择及理由
本文主张在国家推进的主导下，充分利用社会个方力量，并积极利用外部的有益影响，走出一条低成本、高效益的结合中国实际的综合特色发展道路。简略地概括为“上下互动，内外结合”模式。
（一）有自己特色的法治实现模式
首先其根源在于中国具有不同于其他国家的国情。法治国家具有一些共性切共性是主要的，但它们也有一些差别。差别也是同样存在的，因此，我们不能只强调共性而去照搬外国的模式，也不能强调差异而任意创设新的内容。我们应在坚持共性的基础上保留与法治精神并不矛盾的个性，从而彰显中国的特色，符合中国的国情，以求得法治的更理想的结果。
其次，不仅不同的国家有自己的法治实现模式，即使是同一个国家，在法治发展的不同阶段，也具有不同的特征。比如，资本主义发展初期，都强调严守三权分立的政治制度结构，但随着资本主义进入垄断阶段，政府的实际立法职能大大加强，议会往往把许多法律的制定权授予了政府。再比如，因为法治国家如英、美、法、德之间，其具体制度差别很大。这一点，也说明，实现法治的具体形式可以多种多样，不必强求同一。当然，这些国家的法治精神是一样的（6）。
（二）国家推进为主导
首先，我国是后进的国家，我们要赶超发展，必须注意吸取别国的有益制度和经验，进行变法和改革。加强宣传和教育等。做起这些事情来，现代社会的国家无疑比其他社会组织、外部力量要更有力、更系统、更宏观地计划、实施。尽管社会组织、外部影响也是实现法治的推动力量，但它们比之国家，则显得弱小得多，其作用的发挥也需要较长的时间。因而，必须以国家推进为主导。
其次，现代的国家观念和功能定位认为，国家不仅要干预社会，而且应根据已有的知识、经验，科学地预测社会危机，积极采取措施，把危机消灭在萌芽阶段。即国家应该主动、科学地干预社会，发挥其维持社会秩序、协调社会生活的作用。我们国家当然也不例外。在实现法治的过程中，我们应积极利用国家的力量，组织研究，采取措施，制定法律、制度等，以积极的态度对待促进法治建设，以争取更有效、更快地实现法治。
（三）充分利用社会的其他力量
首先，社会无疑是国家存在的基础。法律包括国家在内，只不过是社会的上层建筑。没有社会基础的存在和支持，无疑法治只能是空中楼阁，勉强实施，也是貌似神非。哈耶克在归纳英国的宪政民主制度时认为，英国的民主宪政是社会渐进的、长期演化的结果，而不是事先根据某种模式设计去人力推进的（7）。
其次，法治要实现，不能只是有法律规则就足够了。法律不是万能的，规范人们的行为，调节社会生活的规则是多种多样的，包括道德、纪律、守则、章程，它们各有不同的作用对象和实施力量。因而，它们具有不同的功能。他们与法律一起维护着人类的社会秩序。法律不仅不是万能的，有些社会领域也不需要法律介入，不如，友谊、爱情等。因而，必须充分利用社会的其他力量，为法治建设添砖加瓦。
