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对家庭不法侵害实行正当防卫的探究

作者:刘文元
出处:论文网
时间:2007-02-23


   综观本案可见,当家庭中发生不法侵害时,其他家庭成员能够进行正当防卫。任何公民的正当防卫权都能得到法律保护,这不仅仅是对公民权力的肯定,更是对漠视法律的警示,是对家庭不法侵害的有力遏制。
总之,只有对家庭不法侵害能够进行正当防卫,才能形成强大的威慑力,使家庭不法侵害者有所顾忌,让家庭成员的权益切实得到保护;而且有利于弘扬正气,推动社会主义精神文明建设。这也符合正当防卫的立法意图。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫是有所区别的。
三、在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫的异同
在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫,都是正当防卫的一种,它们之间是部分与部分的关系,这决定着它们必然有共同点和不同点。
(一)、它们相同点主要有以下:
    1、都是排除社会危害性的行为。
它们虽然外部特征符合某一犯罪构成的全部要件,但在实质上不具有社会危害性,因而被法律所允许或认可的行为,在刑法理论上也被称为“排除违法性行为”或“客观危害阻却行为”、“违法阻却行为”、“可抗辩理由”等等。此类行为的特点在于,虽然有形式上的危害行为和损害后果,却没有实质上的社会危害性,因而行为人对所发生的损害后果不需承担法律责任。
2、都是针对“不法侵害人”本人实行。
正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害以保护合法权益。而为了制止不法侵害,只有反击、抵制不法侵害人,使其停止侵害行为或丧失侵害能力,才有可能达到正当防卫的目的。因而,正当防卫必须针对不法侵害人进行,不法侵害人始终是正当防卫行为所直接指向的目标,而不可能是第三人。
3、防卫人主观上不具有危害社会的意图。
防卫人对不法侵害者的加害是被迫的,目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害,其主观上不具有危害社会的意图。
总之,在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫,它们都是正当防卫的一种,都具有正当防卫的一般共性。
(二)、它们的不同点主要有以下:
1、能够实施正当防卫的“不法侵害”不同。
  由于家庭不法侵害行为直接针对共同生活的家庭成员,作为正当防卫的起因, 这种不法侵害应与一般不法侵害是有区别的。在家庭中进行正当防卫的“不法侵害” 行为要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”范围小些,换句话说,前者是后者的一部分。
我认为作为正当防卫中的家庭不法侵害应仅指严重危及人身安全暴力犯罪行为,不包括一般违法行为。也就是说,在家庭中进行正当防卫的“不法侵害”危害程度要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”危害程度严重的多。因为,一般违法行为虽然具有社会危害性,但是在共同生活的家庭成员之间,不必采用正当防卫的手段去解决;首先,应当理智对待,学会宽容、谅解,于人于己都有好处。可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中,对一般违法行为往往都是互谅互让来解决;他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要,否则,对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫,可能威胁到家庭的和睦与稳定,甚至会导致更多恶性案件发生,成为影响社会稳定的一个重要因素。关于这一点,在立法和司法实践中均有所体现,如:最高人民法院有关司法解释规定`,“对抢劫近亲属的,用于自己使用的,一般不认定为抢劫罪” 等。
2、防卫的强度不同。
  防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,必须把握适度。任何不受制约的反击行为,即使其出发点是正义的,最终也会走向它的反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时,又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。
在家庭中进行正当防卫,其所防卫的对象必然是共同生活的家庭成员,防卫人一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。对这种与自己有特殊关系的人实施正当防卫,应当以能够足以制止正在进行的不法侵害的必要限度,如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时,就不允许采取激烈的防卫手段;其所防卫的强度应当比在社会上进行正当防卫的强度要弱些;毕竟,共同生活的家庭成员,特别是夫妻,她们还是要长期的永久性地生活在一起。
而在社会上进行正当防卫,其所防卫的对象必然是社会上的人,防卫人一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。防卫人在进行正当防卫时,完全可以不受那么多特殊的因素限制,这就决定了二者防卫的强度不会相同。
3、有无无限防卫权不同。
“无限防卫”一语,是指防卫强度之无限,即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。
在家庭中进行正当防卫,其所防卫的主体必然是共同生活的家庭成员,防卫主体一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。防卫主体与防卫的对象在一般情况下,都不希望对方残疾或者死亡;这就决定了在一般情况下,在家庭中进行正当防卫,并没有无限防卫权。如丈夫出于维护“权威”而殴打妻子时,双方都不希望对方残疾或者死亡。
而在社会上进行正当防卫,其所防卫的主体必然是社会上的人,防卫主体一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。防卫主体与防卫的对象在一般情况下,对对方残疾或者死亡,是持着无所谓的态度,甚至是积极追求这种结果的出现。所以,这就决定了在社会上进行正当防卫,存在无限防卫权。我国新刑法第20条第3款规定的那样,即:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他的严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
总之,在家庭中进行正当防卫,一般情况下,并没有无限防卫权;而在社会上进行正当防卫,一般情况下,有无限防卫权。
4、构成要件的不同。
在社会上进行正当防卫不以防卫的唯一可能性为要件。正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,公民有权对不法侵害者予以必要的反击。即使在公民有条件躲避这种侵害或求助于司法机关的情况下,公民仍有权行使正当防卫这一法定权利。换言之,我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
而在家庭不法侵害中,考虑到家庭成员的亲情关系,应当界定防卫的唯一可能性作为构成条件,即正当防卫是一种“不得已”的应急措施。所谓迫“不得已”,一般是指在发生紧急危险的情况下,除了采取对家庭不法侵害人造成损害的行为才能制止不法侵害的行为,而没有其他更为合理的办法来保护被侵害人的合法权利。也就是说,舍此方法,别无他法可以避免不法侵害,如果在当时的情况下,有请求国家公力保护的可能或有其他方法如逃跑等可以避免不法侵害时,便不能滥用防卫权。
我国古代有两事例可供参考,儒家思想中是讲究“孝”的,但也不是迂腐的。有一次,有人问孟子,如果你的父亲要杀你,你怎么办,孟子回答说,如果可能逃走的话,一定逃走,不要让父亲背不义的罪名。电视剧康熙王朝中有个场景,有个皇子惹怒了康熙,康熙要拔剑刺死皇子,这时大臣阻拦康熙,并且劝说皇子快走,这个皇子也很执拗,跪着不肯走。这时大臣大声地呵斥皇子,你想要陷皇上于不义吗?
总之,考虑到家庭成员的亲情关系,在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应有所区别的。
 四、结束语
综上所述,当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时,不论是主动施以不法侵害行为的一方,还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方,在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。毕竟家庭生活是长期的共同生活。
为了使本人或者其他家庭成员的合法利益免受正在进行的家庭不法侵害,也可以进行正当防卫;也能够进行正当防卫;只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来,这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益,建立平等、和睦的家庭关系,有利于弘扬正气,预防和制止家庭不法侵害行为,促进社会和谐、文明进步。
 


注释:家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似,一般说来,家庭不法侵害应当包括“家庭暴力”;但是,家庭这种“不法侵害”要谈得上正当防卫,当然与我们常说的、广义上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫,必须将其限定在特定的范围内。家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。


参考文献资料:

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