论企业如何更好的保护自己的商业秘密
内容提要：随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。本文在对商业秘密的法律概念、特征分析的基础上，着重从三个方面论述如何保护商业秘密：一是企业内部如何建立一套商业秘密保护的制度；二是当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径；三是设立竞业禁止的有关制度。
关键词：企业、商业秘密、法律保护
前言
在当今经济全球化、科技进步和全球竞争加剧的条件下，对知识资源的创造、占有和运用已经成为各国取得竞争优势和提升综合国力的关键因素。知识产权贸易成为国际贸易的三大支柱之一。世界各国普遍重视并不断完善知识产权制度，企业积极创造自主知识产权，充分运用知识产权来开展竞争，强化知识产权作为商业机密予以保护已经成为一股不可逆转的潮流。
改革开放以来，尤其是中国加入WTO之后，中国对知识产权的保护发展很快，相关的法律制度不断建立。尤其是在商业秘密方面，虽然我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。但是，尽管如此，由于之前中国对商业秘密的法律保护十分薄弱，因此，我们有必要向发达国家的企业学习，并通过对商业秘密的理论研究，以及对商业秘密的实证分析，探讨商业秘密保护方面的规律，设立相关的法律制度，以我国企业提高国际竞争力。
一、商业秘密法律上的概念
我国《反不正当竞争法》第十条第二款规定和《刑法》第二百一十九条一致规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是为我国立法、司法实践所接受的概念。技术信息和经营信息的具体形式，法律没有明确，一般认为：经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、技术方案、方法、程序、经营决策等。具体来可以包括未公开的产品的市场占有状况、产品的区域分布、推销计划、市场信息、财务信息、人力资源信息、管理信息、客户名单、进货渠道、销售网络、产品配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。技术秘密即未公开的技术信息，它是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术等。生产方案、产品设计、工艺流程、实验数据、工程设计图纸、配方、质量控制和管理方面的技术知识均包括在内。
实际上，保护商业秘密就是保护本单位利益的重要举措。不久前，国际著名的葛兰素史克公司曾就其被盗菌株寻求商业秘密保护。该公司首先在科罗拉多州的联邦地区法院控告制药巨头Novartis公司及其两家下属企业--Geneva制药公司、Biochemie公司使用了他人从原告处盗窃来的菌株，用于生产抗生素药物--奥格门汀的仿制药。不久，葛兰素史克公司又在费城县法院控告印度Ranbaxy实验室和以色列Teva制药公司使用了他人从原告处偷窃来的菌株，用于科研、生产活动。尽管这两个诉讼中的菌株都是第三人偷来的，而且全部被告都没有介入菌株的偷窃活动，但是原告仍要求全部被告承担商业秘密侵权责任。葛兰素史克公司商业秘密知识产权民事诉讼、行政申诉已经大大迟滞了奥格门汀仿制药在美的销售进程。
二、商业秘密的法律特征
（一）秘密性。即权利人基于对该秘密信息的性质的明确认识，采取了适当合理的措施保守秘密。保密性是商业秘密所具有的本质属性。商业秘密的合法控制人必须有相对合理的保密措施，秘密一旦泄漏，就会失去其存在的经济价值。
中国科学院科学仪器厂技术服务公司（后更名为北京科仪诚科技开发中心，以下称开发中心）与阜外医院共同设计、试制A—100型ACT监测仪及配套试管和XJ—100型胸骨锯。开发中心获得了上述两项产品的注册证和生产许可证。张××曾经为开发中心法定代表人，张××后来担任北京麦迪凯尔医疗设备研究所（以下简称研究所）法定代表人，开发中心认为，被告研究所利用在原告处掌握的技术信息和经营信息，在违反保密制度的情况下，生产了与原告生产的产品原理及内部结构完全相同的医疗器械，侵犯了原告的商业秘密，以此提起诉讼。法院经过申请查明，原告单位的资产评估师在评估本单位资产时，未将该项技术列入本单位的无形资产项下的“商业秘密”中。尤其是原告所提供的科学技术成果鉴定书，在成果鉴定证书的成果登记表中对ACT监测仪成果确定的密级为公开。因此，原告不能举证证明自己的商业秘密的存在。法院判决驳回原告的诉讼请求。
（二）价值性。即通过对商业秘密的使用，能给权利人带来经济上的利益。价值性是商业秘密作为知识产权一种类型的内在经济动因，从权利人角度看，商业秘密的实施效果是凭借该信息取得超额经济利益回报和竞争中的比较优势；商业秘密的价值性往往表现在将来通过使用，可能会给侵权人造成某种竞争优势，而导致权利人在市场竞争中优势地位的丧失。
（三）实用性。即一项秘密必须能够用于使用，从而产生实际的经济价值，实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用，只要该信息满足应用的充分条件即可。商业秘密必须能够运用到一定行业，没有实用性的经营信息和技术信息，不能称之为商业秘密。抽象的概念、原理、原则，如不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。
三、如何保护商业秘密
（一）国外经验
商业秘密对于一个企业、一个地方甚至整个国家十分重要。面对外国间谍的猖狂活动，IBM公司采取一系列反间谍保密措施。新员工进厂的宣誓书写着：不在任何场所谈论技术秘密；在职人员参加一切活动，均不准触及秘密情况；对方如果问及，要明确拒绝；无法回避时，宁可退席。在其公司内部，一切秘密设施都由专人管理，另外，还设有专职安全保密管理人员，日夜监督保密情况。国外有些企业为了保密，甚至像战争时期制定自己的独特的秘密联络方式，最常见的是书信、电话、电报的“密语”。如用蔬菜名代替与你单位发生关系的企业，用蔬菜价格的倍数代表商品价格；用天气变化代表行情；用水果名称代表人名等等。
国外知名企业都十分重视商业秘密的保护，突出表现在以下方面：
1、门卫管理措施。 除了应登记及佩带出入识别证外，通常要由被访者亲自将来访者带入公司，不允许来访者任意自由走动；接待部门设置电视屏幕监视系统，就入口及各主要通道，实行控制管理；接待人员配有无线电话，可随时作内外联络；有些公司要求来访者在接待柜台由快速摄像机当场拍照后将相片附在证上，精确度要求极高；有些公司甚至在来访者入内及结束离开时，检查来访者所携带的物品及文件资料；有些公司则以精密仪器或X光照射等高新技术方式检验。其防备之严，另人叹为观止。
2、内部监控措施。企业内部除了设有全套防盗系统外，对各个不同部门也有全天侯电视或电眼监控系统，对于公司重要管制区域或重要机房重地，则以磁卡及密码双重操作方式，有卡无码或有码无卡的均不得入内，有时甚至以指纹、语言识别系统，来限定仅有高层人员或经手人员才有权进入。 此外，企业内部设有完全电脑化机房，里面以高科技仪器及设备由专职人员每天监视整个公司，包括入口接待、咨讯中心、收发单位、管制区域及敏感地带、重要人员办公室、影印复制部门、重要机器设备、资料文件处理中心、档案室、库房、地下室、停车场等，都要进行仔细检查。
3、信息管理措施。外国许多企业对内部电脑系统设立侦测监视的方法，同时在电脑内设下管制，要进入特别系统应有识别代号及密码，并且密码每周或每月更换，对任何非经授权即想进入电脑调查者，不但会拒绝并留下记录，而且可测出是由哪部电脑或终端机所进入以追查可疑者。对于企业内部使用的作业系统也作了预防措施，防止外人以网络连线方式将公司机密取走或加以复制、毁损。在应用软件开发方面，特别是像设计开发制定程序时，公司特别注意相信安全不将公司机密载入或储进某个人档案中造成泄漏，并避免在设计时被人动手脚。
4、特殊记载措施。公司内部的机密内容，一般记在纸上，形成机要文件。但如果职工利用工作之使，或第三人以不正当方法，取去影印，并再将原件放回原处，则公司很难短期内察觉商业秘密已被外泄，待发觉时，公司已是大势已去，更无从采取迅速的补救措施。为防患于未然，有些高技术公司即采用特殊用纸及墨水，使秘密文件无法用一般影印机复印，有些企业甚至用自创的特定语言（密码），记载文件内容，来避免被窃其商业秘密。
5、匿名采购。生产制造企业生产产品要依赖各种原材料、零部件等，因此要与外界的原料、零件供应企业发生经常性的业务联系，企业的采购者因此有可能被供货企业有目的地诱导出各种原料的用途、用量、产品供应对象等商业秘密。为弥补这一漏洞，有些企业或职工在采购重要物资时，经常以假名或匿名从事交易行为，以避免采购者受到人情或者他不利因素的干扰，避免外部供应企业借机知悉商业秘密所有人及其如何使用此类物资等企业秘密。
6、训练及离职处理。工业间谍往往以企业内部职工为刺探商业秘密的对象，因此国外企业十分重视其内部职工的管理及培训。在职工入厂时，即向其灌输保密观念，并针对不同部门，定期召开讨论会，了解哪些信息是新开发的，应纳入商业秘密，哪些项目是重点保护的使职工了解，哪些是本公司的重要知识产权，哪些是易被外界取得，以便在外人来产参观、询问或对外洽谈公务时保持高度警惕。有些企业为避免侵害其他公司的商业秘密，要求新来的人员保证不使用其他公司的秘密信息。在离职时，除应办理交接手续时，还告知应维护公的商业秘密或不得加以使用。有些企业还发函给职工跳槽的公司，给以礼貌性的警告，同时要求离职人员将自己持有的文件及储存于各种媒体的信息予以销毁，或返还给公司。
7、反诱因条款。公司制度（包括人事、福利制度等）不良，往往是职工不满或离职的主要原因，职工对公司不满，甚至离职而另创公司，更是企业秘密外泄或遭到无权使用的主要原因。因此先进国家的雇佣合同中，常常制定反诱因条款而确立合理的福利制度及人事升迁渠道，并以此作为雇佣条件纳入劳动合同，以谋求劳资关系的和谐，降低职工（尤其是高级职员）的离职率或减少其泄露的可能性。
8、商业秘密授权前考虑。（1）在商业秘密授权的情况下，授权人不仅应获得被授权人保密，并采取适当的保密措施的书面承诺，更应要求被授权人的各个受雇人签定保密合同，并事先议定商业秘密违约外泄，被授权人应支付的赔偿额。（2）在洽谈公司购并或技术授权的情况下，拟购并或可能被授权的一方，通常有机会派遣专家到他方的工厂或就其生产技术作进一步了解和评估。在此之前，双方的权利、义务应预先规定，以免后患。如交易失败，则一方如何主张其并未使用他方的商业秘密，因此仍可在相同技术领域继续竞争？另外，他方如何确保其技术秘密不因外泄而被擅用？这都需要在事先予以考虑并作出相应的约定与限制的。（3）在将商业秘密授权给他人之前，秘密所有人应谨慎拟定合同，详细界定该项秘密的范围及授权人应遵守的义务。实际中就曾发生过被授权后立即称该商业秘密的某一部分他早已知道，应剔除在合同之外，出现了扯不清的麻烦，打不完的官司。
（二）商业秘密保护制度的建立
商业秘密一旦被透露将永远失去，就象瓷器，被打破后将意味永远失去，不能重新修复，所以建立完善的商业秘密保护制度，严格保护商业秘密显得特别的重要，商业秘密保护制度应该全面考虑对外和对内两个保密制度。
1、对内保护制度的建立。企业的商业秘密必然要为企业的一部分雇员知悉，因此，如何在企业与雇员之间建立保护商业秘密的制度，比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。企业内部对商业秘密保护，主要是建立保密规章制度和与雇员签订保密协议。
（1）建立保密规章制度。有无严格的保密措施是界定商业秘密是否成立的重要标准，这些措施的实施首先得益于主体内部的保密规章制度。规章制度根据要求保密的对象可分为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密范围包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。相应制度有对物的隔离制度，保安和设定保密区域制度。对外来人员的审查、登记制度等。对人的保密主要限制知悉的人群范围，限制知悉商业秘密的雇员披露或使用。对人的保密制度包括：文件和档案管理制度：各部门依据单位的文件与档案管理要求分别确定保密的密级，确定保密期限，加盖保密章，实行专人、专库、专柜保管，规定借阅范围和手续；对外散出或宣传资料的管理制度，如含有商业秘密，应加盖保密章，且作出保密说明；离职职工清退资料的保密管理等。上述对物、对人等制订相应的保密制度，制定出规章制度后，还要向员工公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开员工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示，向员工信箱发送电子邮件等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。
（2）与雇员签订保密协议，积极培养雇员商业秘密意识。通过有关的保密合同或协议中的保密条款，可以约定有关单位或人员成为承担保密义务的主体，如果泄露，就违反了合同，将受到法律制裁。在劳动合同之外，另行签订保密协议，以约定企业与雇员之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效，与雇员签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。对员工的保密要求，首先告诉员工负有怎样的保密义务及相应的法律责任。使每一个职员都应意识到商业秘密对企业的重要性，承担商业秘密保护的重要性。
（3）尽可能限制商业秘密的知悉范围。尽量控制知悉商业秘密员工的人数，如因工作要接触的，也尽可能将商业秘密进行分散，化整为零，使得个人手上掌握的商业秘密只是不能独立发挥作用的局部，只有将每个人手上的商业秘密都集中起来，才能成为完整的、具有实用性的商业秘密，而且限制员工打听与自己工作无关的业务技术情况。将含有商业秘密的生产过程安排在特定的保密区内进行，采取措施阻断外来视线，将机器的保密部分用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料，用密闭容器盛装，不标名称，用颜色或符号代表。确定专人适用含有商业秘密的计算机，全面记录计算机的使用情况；对有关数据和文件进行加密，防止电子盗窃行为。
2、对外保护制度的建立。对外的保密主要体现在对外签署的相应合同上，例如在委托开发合同从委托事项中受托方必然知道相应的商业秘密，那么在合同中应当约定受托方应当负有保密义务，并且约定开发完成的技术秘密归委托方所有，受托人负保密义务。对于技术秘密转让合同，不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。在商务咨询及服务合同中企业针对经营中遇到专门问题，可能求助于律师事务所、会计师事务所或者其他专业的咨询中介服务机构，上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。对于一些重大的合同，建议正式合同订立前的保密合同，对在商务谈判中可能涉及的商业秘密，约定为谈判各方的保密义务。
对外比较容易透露商业秘密的还有对外宣传上，很可能在不经意之间商业秘密就被透露出去，我国在这方面吃的亏并不少，对于企业而言应当建立新闻发言制度，预先应当讲相关宣传材料进行审查，确保商业秘密不被透露。
