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抵押权法律制度若干问题浅析

作者:岳刚
出处:论文网
时间:2007-02-21

内容提要:
本文主要论述了关于抵押权的三个问题:一是论担保物权的性质及其对抵押权的影响,详细分析了抵押权不可分性的内容及其法理基础;二是关于抵押登记制度的效力分析,重点论述了我国《担保法》对抵押登记的规定及其法律效力;三是关于留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。文中通过对两权的比较,得出了留置权比抵押权优先受偿的结论。

关键词:抵押权  问题

一  担保物权的性质及其对抵押权的影响
担保物权的性质问题在世界各国民事立法上并无一致无解,德国民法典将其规定于物权篇,侧重于物权性,而法国民法典将之规定于债权篇,但随着物权制度的确立和物权观念的精确化,担保物权的物权性似乎已无可非议,如我国台湾地区民法就明确规定担保物权为物权,其学说判例也采用物权概念。史尚宽先生在《物权法论》中从五个方面说明担保权的性质:1变价性与优先受偿权;2不可分性;3附属性;4物上代位性;5物权性。
由于可见,担保物权的性质不仅包括其权利属性,还包括与其内容和功能相伴而生的许多特性。所以,我们应该把担保物权的性质看成一个多层次的有机构成体,要认识这个问题应按如下线索进行:
(一) 担保物权是担保债权实现的担保权。现实中人们感受最早直观的就是其担保性。有的国家之所以将担保物权置于债权篇来规定,就是着眼于其功能的结果,这个性质使其与债权发生天然联系,具体表现在两点:
1、从属性:从担保方面看,担保物权常以债权的存在为前提,它不能游离于债权而独立存在,并随债权的消灭而消灭,也随着债权人处分而发生转移或变化。虽然其从属性渐渐向价值权化方向发展,例如为尚未成立的将来的债权担保等,但从属性在一般情况下仍算其本质属性。
2、不可分性:指物权人在其全部债权清偿前可就全部担保物行使其权利,即使在债权部分变化或物权部分变化时,也可就全部担保物行使权利。
(二) 担保物权是一种变价性的权利即价值权,而非实体用益权。担保物权的标的物虽也是一定的物,但它注重和追求的原则不是物的使用价值,而是抽象的交换价值,即它是一种价值权。反过来,如不以变价性为必要,就无法解释担保物权的代位性及抵押权的不转移占有性和不可分性,同时在经济上不利于商品货币流转,所以应将其价值权理解成为担保物权不可缺少的规定性。
(三) 担保物权是一种支配性的权利即物权。物权反映社会物质财富静态归属关系,是对物的支配权,债权反映物质财富动态流转关系,是对人的请求权。担保物权作为担保债权实现的一项权利,在于赋予债权人支配特定担保物,从中获得优先受偿权,以突破债权平等原则的限制,因而是一种物权。
按这三条线索,便能较为全面的透视担保物权的性质问题,对其具有的诸多特征也就能得到相应的归纳和概括。
抵押权作为担保物权的一种,是指债务人或第三人不移转对抵押物的占有,债务人不履行债务时,债权人用其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保物权。它具有担保物权的基本属性即不可分性。
抵押权的不可分性,依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响;它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下:(1)抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分,或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时,抵押权不受影响。(2)抵押物部分灭失时,抵押权的效力及于全部剩余物。(3)抵押权设定后,抵押物的价格涨落,原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。(4)抵押权所担保债权经分割或让与一部分时,不影响抵押权,各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。(5)债权部分受清偿时,债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。(6)债务分割时,仍以抵押物的全部担保数人之债。
抵押权为什么具体不可分性呢?其法理基础如下:
第一  抵押权的附属性。抵押权在地位上附属于被担保的债权,被担保的债权消灭,抵押权也归于消灭。但抵押权在其存续期间,抵押权和被担保债权处于一个彼此变动的过程,这样,如何协调二者在抵押权存续期间的效力关系,以及如何确保抵押权担保功能的实现就成了一个重大问题。而抵押权的不可分性,正是针对此问题而设立的原则。
第二  抵押权的价值权性。它是指抵押权乃以追求、获取抵押标的物所保有的交换价值为目的的权利。价值权是由抵押权担保债权实现的功能,这一功能决定债务不履行时债权人有权直接自担保物变价受偿。债权人之所以需要担保,仅是出于免受因债不履行所致损失来考虑的,即希望能获得与债权有同等价值的补偿,所以抵押物具有价值就成为首先考虑的问题。抵押权人所能获得的标的物价值量的限度就是被担保的债权额。当抵押物的价值高于债权额时,债权人只能获取抵押物总价值的一部分,但交换价值的一部分只存在于抽象的观念中,因此抵押权对整个抵押标的物产生效力。如果我们能在观念上将整个抵押物分割成若干部分,如共同抵押的数个抵押物一样,各部分均负物上连带担保责任,抵押权不可分性及于各部分。因此,抵押标的物经分割或让与,债务人或物上保证人拥有部分的价值仍足供原债权担保,分割或让与出去的部分抵押物上的担保责任并未消灭。债权人仍可以于其上行使抵押权。
抵押权的附属性及价值权性产生不可分性,反过来,抵押权的不可分性又大大促进了抵押权担保功能的发挥,从而更有效地保障债权满足。因此我们可以说,倘若将抵押权的不可分性原则抽掉,则整个抵押制度的作用“必大为减色”。

二  抵押权登记制度的效力分析。

(一)抵押权登记制度的国外立法。
抵押权,无论就其本身的物权性质而言,还是从它对物的所有权构成限制的角度看,其设立都应履行一定的公示方式,故各国立法一般都要求抵押须登记占有,但抵押登记的效力如何,各国立法并不一致。
1、不动产抵押登记。不动产抵押登记制度历史悠久,主要有三种立法主义:(1)登记对抗主义(意思主义)。以《法国民法典》为代表。它规定物权(包括抵押权)的变动仅以当事人的意思表示即成立,不以交付、登记为要件,同时还规定不动产物权非经登记,不得以其变动对抗第三人。日本、英美法系国家也采用这种立法主义。(2)登记成立主义(形式主义)。它指除当事人意思表示一致外,尚需履行法定登记方式,才发生物权变动的效力,即将物权登记这一形式与物权变动本身紧密结合成一体。这一主义以《德国民法典》为代表,瑞士及我国台湾地区沿袭。它建立在债权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性理论基础之上,对物权变动采取严格的登记公示制度。并把登记独立于债权行为而赋予其创设物权的效力。(3)登记要件主义(折衷主义)。它为《奥地利民法典》所创设,设法在否认物权行为及其无因性理论的同时,规定除债契约外,还须有交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。该立法主义使登记义务人不协同完成登记时,权利人有权依合法请示对方协同登记。
2、动产抵押登记。依法统民法,动产担保只能采用移转占有的质权制度,交付为其公示方式。但自十九世纪美国创设不移转占有的动产抵押以来,这项制度得到迅猛发展,也为大法系普遍吸收,如何解决其公示方式,无疑成为创设该制度并使其功能得到充分发挥的一个最关键问题。学说上有意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立----对抗主义等,但从立法上看,规定动产抵押制度的国家大抵确立书面成立----登记对抗为公示方式,如美国、日本及我国台湾地区。
(二)我国抵押登记的效力分析。
《中华人民共和国担保法》第41、42、43条规定,以地上无定着物的土地使用权,城市房地产或乡村企业的厂房等建筑物、林木及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产抵押的,应办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。当事人以其它财产抵押的,可自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,但当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。《海商法》13条对船舶抵押也作了登记对抗的规定。可见,我国抵押立法对抵押效力的规定因抵押物的不同而不同,这与我国相应的产权登记制度有关。
1、不动产抵押登记。《担保法》规定。不动产抵押,双方当事人应以书面形式订立抵押合同,合同自登记之日起生效。关于其登记的效力,一种观点认为,抵押合同经双方书面意思表示一致即告成立,登记不是其成立的一个法定条件,而是抵押权生效的要件;另一种观点认为,登记是抵押合同的特殊形式要件,法律规定这种形式要件并不只在其证明作用,而在于强调该项行为的合法性,因此,若抵押合同不经登记,其本身就不能成立。《担保法》采取的正是这种意见。那么又如何看待书面抵押合同呢?依国外通论,将合同成立与生效相区别,它无疑是成立合同。笔者认为:其一,没有必要对其作债权合同或物权合同的定性;其二,对该书面合同可理解为当事人申请设定不动产抵押登记时所必须具备证明登记原因的文件,无此书面合同则不得申请登记,它是原因行为;而该原因行为与登记的结合才产生了抵押权设定的效力。

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