影响刑法解释的“法外”因素探析
出处：论文网
时间：2007-03-01
无论是因为时间的因素,还是刑法内部结构调整的因素,并不是任何一种事实关系的演变,马上必然地牵涉到构成要件内容的重新调整。只有当既有的理解与刑法和案件的现实发生紧张关系时,司法人员才可以在罪刑法定的前提下,或扩张、或限制、或转变原有的构成要件的内容,以寻求新的解答。
三、判决先例及司法解释的地位
司法判例不是大陆法系的法律渊源。在我国,司法判例也不具有法律拘束力。如果判例对其后法院判决案件有拘束力,就必然违反禁止法官立法的原则。因此,我国的司法传统观念是,任何法院都不受其他法院判决的约束,至少从理论上讲是如此要求的:即使是最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见,它的下级法院仍然可以作出与之不同的判决。坚持这一立场,有利于看清司法判例的作用。
尽管司法判例不具备形式上的法律约束力,但在实践中,司法人员总是受到司法判例,特别是最高人民法院和上级法院的司法判例的影响。在某些情况下,上述司法判例甚至代替了构成要件的诠释过程,而直接作为案件事实的结果予以不加考虑的接受。司法人员之所以要参考甚至依照判例办案,主要有以下几个原因:第一,我国的司法尚未具备真正的独立意义。对上级机关决定的无条件服从被误解为对上级机关权威的绝对尊崇。而且,下级法院的案件总是要不停地接受上级法院的检查,下级法院的案件上诉到上级法院,上级法院还是会遵循他们的先例作出裁判。第二,司法人员不愿独立、深入地思考问题,更不愿承担自己所作出裁判的案件被撤销或否决的责任。第三,司法人员不具备独立思考和合理诠释的能力。第四,司法判例较之法律规定而言,更直观,更明晰,因而更具有可操作性。
客观地说,司法判例对于刑法解释的影响有利于维护司法裁判的一致性及持续性,也有利于刑法的安定性。因此,在进行刑法解释时从内心排斥司法判例的实质影响既没有意义,也没有必要。但司法判例在我国毕竟不具备形式的法律拘束力,这一法律事实又为待决案件实现具体正义以及限制、甄别和修正司法判例的适用提供了方便之门。所以,司法判例对刑法适用的影响不是应不应该存在的问题,而是如何使之正确影响刑法解释的问题。笔者认为,在进行刑法解释时,应该对司法判例采取一种折衷的态度:第一,司法判例是认识法律的媒介,而不是法律本身;司法判例只是解释刑法的参照,而不是解释刑法的依据。即使是最高审级的法院有时也在具体判例中错误地理解和解释法律,或者即使是当初正确的解决方式,时下可能因规范环境变更或整个法秩序的演变,需要司法人员作出新的决定。不正确的法律见解和无充分根据的裁判,或者是司法判决已经抵触合理的法律解释,在这种情况下,如果让司法判例获得同刑法一样的效力,是十分危险的,“将导致明显蔑视法律的危险,因此亦将损害法律作为法上平等及法安定性之保障的功能。”(10)第二,应该从刑法评价观点来考察司法判例与构成要件的关系。司法判例对于刑法解释的影响并不在于其结论,也不在于判例本身的情节,而是在其中被正确理解或具体化了的刑法规范。司法人员在对照司法判例解释刑法时,应该在刑法意义的语境下展开对话。司法判例对刑法解释的影响不能脱离刑法的具体条文而单独发挥作用。有着尊崇“先例拘束原则”传统的英美法国家,其援用判例的同时,也不是简单地将判例直接适用于待决案件。判例法的国家,其所形成的判例,角度并不是固定不变的,而是多种考量方法相互交错。一般是先透过归纳方法,归纳出一个一般性的规范,然后再进行演绎,以获得结论。在这种演绎与归纳结合的过程中,“辨别异同的技术”(art?of?distinguishing)在英美法国家经常运用。而辨别异同的基础并不在于案件事实之间的形式差异,而是强调其规范意义上的评价点。因此,当司法判例影响构成要件的诠释时,司法人员应该深入判例本身,提炼其有法律意义的评价点,然后再判断其中的重要程度。
注释:
〔1〕〔3〕〔美〕罗斯科·庞德,著.陈林林,译.法律与道德〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2003.24,52-53.
〔2〕〔德〕阿图·考夫曼,著.郑永流,译.当代法哲学和法律理论导论〔M〕.北京:法律出版社,2002.170.
〔4〕〔德〕阿图·考夫曼,著.刘幸义,等,译.法律哲学〔M〕.台北:五南图书出版公司,2000.58.
〔5〕〔9〕张明楷.刑法分则的解释原理〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2004.11,158.
〔6〕〔10〕〔德〕卡尔·拉伦茨,著.陈爱娥,译.法学方法论〔M〕.台北:五南图书出版公司,1996.252,337.
〔7〕高铭暄.中国刑法学〔M〕.北京:中国人民大学出版社,1989.625.
〔8〕高铭暄.新编中国刑法学(下册)〔M〕.北京:中国人民大学出版社,1998.740.
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