国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据
关键词：当事人自主选择地法律；最密切联系地法；特征履行；保护国法
21 世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容① ，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我国2002 年，从外国技术引进合同额是173. 89 亿美元， 而同期国内技术交易合同额为884. 17 亿人民币，仅相当于107 亿美元，只占技术引进额的62 %[1] .国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。
一、前提条件
国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同， 应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上， 不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959 年《法国民法典国际私法法规》（第二草案） 第7 条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964 年《希腊民法》第25 条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987 年《瑞士联邦国际私法》第122 条2 款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991 年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540 条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998 年《委内瑞拉国际私法》第29 条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980 年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约） 在第3 条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则” 时，有两个问题需要注意：
其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释” 就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。[1]
那么什么是合理的必然性呢？ 我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所发布的司法解释中规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7 条的规定，《合同义务法律适用公约》第3 条第1 款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。
对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢？ 我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。
其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。
有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。
二、基本依据
尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢？ 针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964 年《希腊民法》第25 条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998 年《委内瑞拉国际私法》第30 条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951 年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13 条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980 年《合同义务法律适用公约》第4 条规定：未依第3 条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。
需要指出的是， “最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合同有最密切联系；技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到， 因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系；在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？
1. 转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本
依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法，其实质在于通过考察合同的功能， 尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方明显是特征履行方，因而转让方的习惯居所地法或营业地法是合同的准据法。斯勤泽（Schintzer） 也认为，在这里特征履行方应是转让方，因为受让方的行为只是支付金钱，而支付金钱的行为在许多合同中或与各种各样的特征履行行为的交换中都存在着，不能体现合同的特性。[2] 但是， “特征履行”在转让技术使用权的技术许可合同中就不那么容易确定了，因为国际技术许可合同通常有普通许可、排他许可和独占许可三种，而且合同通常涉及许可方、被许可方以及第三方等甚至更多的当事方。因此， 转让技术使用权的合同适用最密切联系地法的基本依据就不同。
2. 转让技术使用权的合同（许可合同） 适用最密切联系地法的基本依据
技术许可只是权利的许可使用而非权利的完全买断，因此，大多数情况下，权利的使用方为多个。在当事方没有选择合同的准据法时，如何确定合同的最密切联系地法来平衡多个当事方的权利，学者的论著和有关立法提出了以下三种确定合同最密切联系地法的依据：第一种确定依据是把许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称许可国法律） 作为国际许可合同最密切联系地法。
这种确定依据得到了一些学者和司法实践的支持。如：著名法学家乌尔马（Ulmer） 在《知识产权与法律冲突》一书中就主张：“在被许可方既没有排他使用技术的权利也没有义务利用技术时，许可合同适用许可国法律。”[3] 托劳拉（Troller）则主张：“许可合同在涉及几个国家时， 适用许可国法律。”[4] 在司法实践中，瑞士也把许可国法律作为许可合同最密切联系的法律，[6 ] 并在尔后编纂的1987 年《瑞士国际私法法规》第122 条第1 款明确规定：“有关知识产权的合同，由转让方或许可方的习惯居所地国家的法律支配。”但是，也有反对这种确定依据的观点：一、在被许可方将受让技术再次许可给第三方的次许可合同中，该确定依据就不那么有用了， 因为该许可国不是排他权利的授予国，要求该许可合同适用许可国法律就没有足够的说服力。[2] 二、它会导致许可方规避法律。例如，一些大型跨国公司常常将其技术管理中心设在为规避法律而成立的子公司所在地，而该子公司所在地明显与技术没有直接联系。在这种情况下，如果许可国（即技术管理地） 的法律得到适用，那么许可方规避法律的目的也就达到了。澳大利亚高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel） 一案中拒绝把技术管理公司所在地维尔京群岛的法律作为准据法予以适用，理由是该管理公司所在地（即许可国） 与合同的联系非常弱。[6]
第二种确定依据是把被许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称被许可国法律） 作为国际许可合同最密切联系的法律。
这种确定依据也同样得到了一些学者和司法实践的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould） 就曾主张：“在确定最密切联系的法律时，许可合同适用被许可国法律应作为一条没有任何倒外的普遍规则。”[7] 而莫迪尔诺（Modiano） 在分析各种情形后提出“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”[8] 乌尔马则把这种标准作为许可合同适用许可国法律的一种例外情形。他说：“在被许可方有义务利用受让技术或者该许可是排他许可的情况下，被许可国与合同有最密切联系。”[4] 在司法实践中，瑞典也把被许可国法律作为许可合同最密切联系的法律。[9] 澳大利亚国会曾赞同“在许可合同涉及几个国家时，适用被许可国法律”[10] .而我国最高人民法院曾在1987 年颁布《关于适用 若干问题的解答》中则明确规定：许可合同，适用受让人营业所所在地的法律。这意味着，对于国际许可合同，我国是主张被许可国法律为最密切联系的法律。
对于这种确定依据，同样有人持反对观点：一、在合同既不是排他许可，被许可方也没有义务利用该项合同时，如在甲与乙订立的许可合同中，被许可方乙可以让第三方丙利用该技术，把被许可国法律作为合同最密切联系的法律就没有足够的说服力。[3] 二、在被许可方只在第三国利用该技术时， 如甲国A 公司将一项技术许可给乙国B 公司，且按照合同， 该技术只由位于丙国的乙国B 公司的C 分公司使用，那么该确定标准就值得怀疑。在这种情况下，被许可方利用技术的全部努力都发生在第三国丙国，显然被许可国乙国与许可合同的联系很弱。第三种确定依据是把保护国法律作为国际许可合同最密切联系的法律。
世界上很多学者都主张这种确定依据。他们把物之所在法这一国际上普遍接受的确定不动产准据法的方法运用于工业产权领域，认为在这里物之所在地就是技术所在利用地，而技术利用地通常就是指技术保护国，从而得出保护国法律是与合同有最密切联系的法律。
