求证判例
3、“例”出何门
构建“判例”规制体系过程中，确定“判例”由谁“生产”是个至关重要的问题，对此，蒋惠岭先生提出很具操作性的意见，他综合各方讨论意见，提出在法院内（高级法院以上）成立专门的“指导性案例确认委员会”来产生“判例”[6]对此意见笔者认为其机关只能是最高法院来“生产”判例为宜，因为我国多年的习惯做法是只有最高法院才能做出具有普遍约束力的行为，而判例规制作为一项新型的规制革命，起步时审慎一些更为妥当。而且由多种机关来产生判例，其弊端是显而易见的。
①“例”出多门对判例质量的冲击
如果允许高级法院产生判例，全国就有30多家产生判例的机关，这势必造成判例本身的质量粗劣，而且极有可能在同一问题上产生相互矛盾的裁判结果。就法理水平而言，高级法院完全有能力胜任这项工作，但问题是各高级法院之间可能会各自为阵，这样就势必产生法律适用难以统一的问题。因此，为严把“判例”质量关，还是以最高法院独家判例为宜。
②“例”出多门对司法秩序的冲击
如果判例能从多家法院产生，由其“判例”质量派生出来的最直接的问题就是对司法秩序的冲击。由于“例”出多门，“判例”之“例”各遵其道，它们之间可能“打起架来”，这种法律适用的不统一直接破坏的就是司法秩序。我们不说法官队伍中还有卑贱的成份会利用这规制中的混乱去权利寻租，单就这各个判例之间各行其道，造成的秩序混乱就是不容忽视的。
③“例”出多门对司法公信力的冲击
司法秩序受到了冲击，司法公信力就将不复存在，这是规制混乱带来的连锁反应。同事不同判的恶果，最深层的就是破坏司法公信力，“例”出多门，“例”必滥觞，如此“判例”就无“例”可言。如此，司法公信力何以保障。
④“例”出一门是“先例”本质的基本要求
作为被后来的裁判普遍遵循的“先例”，其本质就是法的特殊表现形式，因此它的基本要求就是要具备能被大多数人普遍接受并乐意遵守，就是要具有公正的本质内涵，而要达到这个高度，必须从制定的机关上从严把握。如果这项制度的构建从一开始就在权威机关上流于宽泛，那么可以预言，这项制度会因此而夭折。因此，笔者以为，“例”出一门是“先例”本质的基本要求。
四、判例适用的逻辑规则
正如圣保罗对提摩太所说的那样“我们知道律法是好的，只要人用的合宜。”[7]就判例而言，如何遵循先例，让判例发挥出规制的普遍约束力呢？这是“判例”规制体系的最后环节，也是判例能否真正在司法秩序中发挥作用的关键环节。我们知道，即使是同类法律关系，从事实乃至权利义务内容而言，没有哪两个法律关系会完全等同的。因此，对判例的适用上仍然存在一个辩证的思想方法问题。为了使判例在实际适用中能科学的发挥预期的规制作用，我们应当在判例的适用上设定一套逻辑规则。
（一）例出特门之“先例”方为判例
前面已经述及，判例只能由最高法院经过特定程序裁判而确认的判例才能作为具有普遍约束力的判例适用。在这里要注意陷进几个误区，一是不要以为先判之案就为先例，在我国每年有数以千万计的各类案件有裁判结果，如果按西方自然判例的观念，在先之例均须遵循的话，那我们在选择先例上就会陷入一片汪洋。二是不要以为最高法院裁判的所有案件都是判例，前面已反复阐述，判例不仅要由最高法院来产生，还要是经过特别确认程序的先例方为判例。
（二）判例之“例”绝非裁判结果的搬用
任何两个具体案件，无论它们的法律关系的性质怎样相同，但落实到权利义务层面上，总是会有差异的，因此，判例规制中，对先例的遵循绝非是对先例的裁判结果直接搬用。这样首先犯了思想方法上的形而上学，其次也可能对当事人权利义务保护不到位，引起额外的纷争。
（三）判例之“例”“例”在对法义上的理解
如前所述，当成文法的条文涵义存在模糊性时，如何理解并适用就是一个需要指导与规范统一的问题，作为判例，后来者在遵循时就应该从先例对法义的理解认识入手，把握先例的精髓。
（四）判例之“例”“例”在对社会关系的一般认识与定性
成文法的滞后性决定了一些新型社会关系可能被遗漏在成文法的调整范围之外，对此，判例就要对此类法律关系作出一般认识与定性，并根据法的一般原理对这类关系进行调整，对这种判例我们应当遵循它的什么内容呢？这是需要在判例规制体系中加以设定的。笔者认为，此种情形下的先例，我们应当遵循它对新型法律关系的认定为调整时所依据的法律原则，从而指导我们对后来的案件的具体裁判。
（五）判例之“例”“例”在对法官的心证逻辑规则
任何案件的裁判都是建立在法官对全案事实及适用的法律规范的全部心证之后的。从这个意义讲，我们对先例的遵循的一个重要内容就是先例中法官对事实、法律、证据、权利、义务、公共秩序等等要素进行心证的逻辑规则进行效仿，在其中找出一般的心证方法与规则，以指导后来的裁判。
有这样一组案例，可以从反面诠释“判例”的本质要求。甲村民委员会开办乙建筑公司，该公司经营期间欠多人债款，并于2002年被工商行政机关吊销营业执照。2004年乙公司债权人丙以该公司开办单位甲村民委员会未及时履行清算责任并接收乙公司残留资产为由，诉至D市法院要求甲村委会承担赔偿与偿还责任，D市法院支持了丙的诉讼请求。2005年乙公司债权人丁以甲村委会为被告，并以丙所诉案件判决中所认定的甲村委会未尽清算职责及接收乙公司资产的事实为证据，向E县法院起诉要求甲村委会承担赔偿与清偿责任，E县法院支持了丁的请求。2005年甲村委会对丙所诉案件向D市法院申请再审，D市法院再审以原判不应要求甲村委会在未尽清算责任的情况下直接承担赔偿与清偿责任，而应责令甲村委会清算，遂撤销原判，改判由甲村委会组织清算。嗣后，甲村委会以该再审判决为由对丁所诉案件向E县法院申请再审，E县法院以丁所持丙诉求的案件原审判决被撤销为由，亦撤销原判，并认定甲村委会在2006年组织的所谓清算有效为由，改判驳回了丁的诉讼请求。
上述两个案件的两次审理中，从判例的原理出发，有如下问题：第一，E县法院在再审中不能以D市法院再审撤销了丁所持的丙案判决结果为由对E县法院的原判进行再审和改判，因为我们不是判例制体系，即使判例制，也不是任何先例结果都能成为判例，且丁案对丙案的利用只是丙案中所认定甲村委会未尽清算职责与接收乙公司财产的事实，并不是判决结果本身。第二，D市法院再审中犯了严重的心证错误，法官怎么能对甲村委会未尽清算责任的事实视而不见而在乙公司被吊销执照数年之后，财产已被转移或损毁殆尽之后再判决由甲组织所谓的清算呢？E县法院以D市法院的再审结果所针对的法律关系与丁所诉法律关系相同，于是机械地搬用这一结果，导致债权人的合法权益受损，如果此类法律关系如此处理，那么，社会交易的一般安全还有保证吗？这种假清算也能摆脱开办单位应尽的责任，那么开办单位还有责任可言吗？上述案例说明，判例之“例”绝不是裁判结果本身，即使在判例制体系下，也要看“先例”在本质上是否符合法的正义价值与公正目标。而且上述案例还告诉我们，构建判例规制体系还必须把“例”出何门的问题放在首位，如果任何机关的先例都能成为“判例”的话，司法秩序将一片混乱。
一项法律规制是一个庞大的系统工程，我不敢企及在这系统上有所打算，前面的话如果能有幸在这个庞大的躯体上蹭下一缕毛发，我们就万分欣慰了。
题外话——敲响铁屋子
如果说要使法律适用在完全意义上实现统一的话，那么我们还应该尽早着手廓清我们的法律观这一根本问题。我国早在二十多年前就宣布消灭了阶级对立，即敌对阶级已不存在，那么，我们所秉承的马克思主义的阶级法律观不需进行修正吗？当物质文化需求成为我们的生活核心问题的时候，当人们日益增长的物质文化需求与落后生产力之间矛盾成为我们社会的主要矛盾的时候，难道我们不应当承认，围绕物质文化建设需求这个核心来进行法的规制才是我们的法的最恒久、最现实的本质需求吗？如果不能确立一个符合社会发展实际的正确的法律观，我们能创制（发现）良法吗？没有良法，法律适用的统一性还有意义吗？我知道我无力厘清这宏大的哲学命题，但出于法官的责任，我要在这块禁区上的铁屋子里敲响一锤。
结 束 语
无论以上的话语是否能有一星半点的存在价值，我都想说：面对法治，我在思想。
注释：
[1] 柏拉图《文艺对话集》 朱光潜译，人民文化出版社会 1983年版272-273
[2] 陈望衡、高园园编《维纳斯巡礼》 武汉大学出版社2006年版第7-78页
[3] 周道弯著《中国案例制度的历史发展》载国家法官学院主办《法律适用》2004年第5期
[4] 罗斯科。庞德著《何为遵循先例》，李 译，载《山东大学学报》2006年5期
[5] 苗力田主编《古希腊哲学》中国人民大学出版社1989年版第39-40页。
[6] 蒋惠岭著《建立案例指导制度的几个具体问题》载国家法官学院主办《法律适用》2004年第5期
[7] 转引自罗斯科。庞德著《何为遵循先例》，载《山东大学学报》2006年第5期。
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