刍议民法法源的涵义及效力

作者：李克才

出处：论文网

时间：2007-04-23

　　综上所述，台湾地区民法第1条规范的意义，在制定法之外，确立了习惯、法理（学说）的法源地位及效力，从而使得民法体系成为一个既开放，又能维持安定秩序的动态规范体系，以涵摄纷繁复杂、不断变化的社会生活，达到满足社会生活中对秩序的基本需要。

　　注释：

　　「1」瑞士民法典第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”

　　「2」王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国人民大学出社出版，2001年7月版，第189页。

　　「3」转引苏永钦《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》一书，中国人民大学出社2004年1月版，第4页。

　　「4」罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京版，第1页。

　　「5」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社2004年1月版，第3页。

　　「6」王泽鉴著：《民法总论》，中国人民大学出社出版2001年7月版，第63－64页。

　　「7」在此专指民法渊源，而不包括刑法和行政法渊源。

　　「8」我国台湾地区“法院组织法”第57条规定：“‘最高法院’之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之‘民事庭会议’、‘刑事庭会议’或‘民、刑事庭总会议’决议后，报请‘司法院’备查。‘最高法院’审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例这必要时，适用前项规定”。据此，台湾地区“最高法院”在实务上把判决违背现有判例当成台湾地区“民事诉讼法”第496条第1项第1款的适用法律错误的一种情形，事实上形成对下级法院可发生更强的拘束力。而在祖国大陆，判例只具有指导作用，不具有民事法律渊源的地位。参见最高法院《二五改革纲要》：“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制。建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。”

　　「9」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

　　「10」魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第15页。

　　「11」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出社出版2004年1月版，第12页。

　　「12」韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第2 9页。

　　「13」黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月版，第6－7页。

　　「14」参见石田穰著：《法解释学的方法》，第34页。转引梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第265页。

　　「15」《消费者权益保护法》第21条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”

　　「16」《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第22条、26条、60条、92条、125条、136条、293条、368条均有“交易习惯”的规定。

　　「17」梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年8月版，第266页。

　　「18」杨仁寿著：《法学方法论》，中国人民大学出社出版1999年1月版，208页。

　　「19」韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月版，第31页。

　　「20」苏永钦著：《民法第一条的规范意义》，载《私法自治中的经济理性》一书，中国人民大学出社出版2004年1月版，第8页。