刑事诉讼调解制度之思考
一、“和谐社会”视角下刑事调解制度的现状
调解，辞海中定义为通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。刑事调解是调解制度在刑事领域的应用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互协商，自愿达成协议解决刑事纠纷。调解制度最早诞生在中国，曾被誉为东方经验而广受关注，在诉讼爆炸的今天，这项重要的司法制度在法治现代化的视野中却似乎显得格格不入。在刑事诉讼领域，我国长期受重刑主义影响，过分强调报应主义，盲目迷信刑罚力量，刑事诉讼仅仅规定轻微刑事自诉案件可以适用调解，在实践中也没有受到重视。而西方国家借鉴并超越了我国的传统经验，在处理刑事案件上不完全依赖于法庭审判，庭外调解越来越多，这一趋势的明显体现是美国的辩诉交易。目前西方国家正在兴起一种“复和正义”司法运动，尽管不同于中国传统的民事调解制度，但也有许多相似之处。在国外，许多国家虽然没有成形的辩诉交易制度，但广泛存在着各种“默示的”辩诉交易现象，即不发生明示交易，通过被告人积极配合公诉人公诉，主动认罪服法，作出有罪答辩后获得较轻的处罚结果，在法官、检察官、当事人之间形成一种默契，达成事实上的交易。我国刑事诉讼不是建立在复和正义的基础上，调解制度没有受到足够重视，但现行法律关于刑事调解明示或“默示”的规定，在“和谐社会”的视角中显得格外突出。
首先，我国现行法律有关于刑事诉讼适用调解的具体规定。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民法院对于告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解。同时，该条款也规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件不适用调解。由此可见，在我国刑事诉讼中，对于轻微刑事自诉案件，可以适用调解方式。
又如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。依据这一规定作出的不起诉决定，司法实践称之为“相对不起诉”，这种相对不起诉制度赋予了检察机关很大的起诉裁量权，实际上已经包含着一种辩诉交易。在这项制度中，对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院是否作出不起诉决定，很大程度上取决于犯罪嫌疑人的认罪态度，如果其不认罪或无悔改之意，提起公诉是必然的，如果其如实认罪或真诚悔过，才能换取检察机关的相对不起诉决定。又如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（三）项规定，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这条规定实际上存在很大的调解空间，肇事者如果能及时赔偿被害人全部经济损失或者部分经济损失，在征得被害人同意后可以获得免罪，肇事者如果拒不赔偿则会获罪受罚。
其次，我国刑事司法实践有“默示的”辩诉交易现象存在。在公诉制度改革中，某些基层检察机关在最高人民检察院的指导下，对一些依法应当起诉的案件进行了暂缓不起诉的试点。这类案件不具备相对不起诉的法定条件，但是，如果起诉既不利于犯罪嫌疑人尽快回归社会，也不利于社会的根本利益，而不起诉则可能于犯罪者本人和社会都有利。例如，在未成年人和大学生犯罪中进行试点，取得了较好的法律效果和社会效果，初步实践表明是成功的，这种暂缓不起诉的成功实践可以说是辩诉交易制度在我国的初步尝试。又如，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策多年来一直贯穿于我国刑事案件处理的全过程，成了司法工作人员在处理案件中与犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依据，这项基本法律原则实际上是“默示”的辩诉交易在司法实践中的运用。
二、“和谐社会”视角下刑事调解制度的缺陷
和谐社会首先是法治社会，法治的核心内容是公平正义。在“和谐社会”视角下，刑事调解制度是否能守卫正义？众说纷纭。美国芝加哥大学教授J·斯卡勒胡弗尔直率地评价“辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益”，“辩诉交易是一场灾难，应当废除。” 的确，辩诉交易的存在威胁着司法公正，甚至在某些场合难免牺牲一些正义。我国的刑事诉讼调解制度虽然不同于美国的辩诉交易制度，但其核心内容和基本精神是一致的，都是希望在实现司法公正的同时，提高司法效率，节约诉讼成本，因此，我国刑事调解制度同样有牺牲司法正义之虞。许多学者提出刑事调解容易使有罪者逃脱惩罚，使无罪者枉受处罚，对刑事调解的正义性提出了质疑。
（一）刑事调解制度违反罪刑相适应原则，使犯罪者逃脱应有的惩罚。
刑事诉讼调解中“交易”的内容主要有三种类型：一是减轻指控；二是放弃指控；三是量刑交易。检察机关对犯罪的指控或者法院对罪犯的判刑都没有到位，使犯罪者逃脱了依照法律应当受到的惩罚，这无疑背离了罪与刑相适应的基本原则。因此，有些学者指出刑事调解是在出卖正义，让犯罪分子钻了法院和检察院的空子，没有让其得到应有的惩罚。《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法著名的罪刑相适应原则，体现了罚当其罪的正义要求。依据这项原则，无论是对犯罪分子科以多余的刑罚，还是给予过轻的刑罚，都有悖正义原则。因此，如果在我国推行刑事诉讼调解制度，不仅犯罪分子所犯罪行与所受刑罚不相适应，而且同样罪行的罪犯可能因为认罪态度不同而受到明显不同的惩罚，使量刑不再以犯罪事实为主要依据，而是以犯罪后的认罪态度为重点，狡猾的犯罪分子可能会利用交易逃脱应有的惩罚，显然不符合正义的原则。
（二）刑事调解制度违反无罪推定原则，使无罪者枉受有罪惩罚。
我国《刑事诉讼法》规定，被告人在法院宣告判决前，不能认定其有罪。根据无罪推定原则，控诉方的负担明显重于辩护方，如果控方不能以充足的证据推翻无罪的推定，被告人就当然认定无罪。因此，对于控诉方而言，他们手中的证据必须经得起法庭的质证，否则将承担指控失败的风险。司法实践中，公诉机关往往更关心法院对其指控的肯定，而不太在乎量刑的轻重，他们宁可与犯罪嫌疑人私下交易了结案件，也不愿经受指控失败的风险。而对于辩护方而言，他们只要被指控有罪，无论其是否实施犯罪，被判决有罪的可能性会明显大于宣告无罪的可能性。司法实践中，控诉方往往利用自身强大的恐怖优势，引诱和迫使无罪的人承认有罪，而无罪的人面对强大的控诉主体，往往宁可选择与控诉方达成交易，愿意接受较小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，这显然违背了无罪推定原则。真实的合意是调解存在的生命！相对于强大的国家机关，被告人只不过是一个弱小的防御主体，其在刑事诉讼中作为一方当事人的调解自愿原则又怎能实现？因此，刑事诉讼调解制度破坏了无罪推定和人权保障机制，显然违背了正义的原则。
（三）刑事调解制度减轻了刑罚的威慑力，削弱了刑罚预防犯罪的功能。
尽管刑罚在预防犯罪上没有取得完全成功，但其对犯罪有预防功能是毫无疑问的。如果认为被告人已经认罪和悔罪，主观恶性不再严重，可以不追究刑罚或减轻刑罚而达到预防犯罪，那么刑事调解则可能使刑罚的威慑效应降低，引导潜在的罪犯铤而走险，以身试法。因此，刑事诉讼的调解虽然提高了司法效率，节约了诉讼成本，但减弱了刑罚的威慑力，牺牲了刑罚对于犯罪的有效预防，纵容了犯罪行为的滋长，不符合正义的原则。
（四）刑事调解制度违反我国现有刑事诉讼的价值取向。
刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼是当事人自己行使诉讼权，维护自己的个人权益，而刑事诉讼是国家对犯罪嫌疑人行使追诉权，维护公共的社会秩序，保护普遍的社会利益，除少量刑事自诉案件外，没有必要在当事人之间进行调解。这种观点是建立在我国刑事诉讼强调以国家和社会为重心，轻视个人权利保护的价值基础上，具有一定的普遍性。比如，我国《刑事诉讼法》规定被害人如果不服一审判决，只能通过申请检察院抗诉的方式来主张权利，剥夺了被害人的直接上诉权，这是我国长期宣扬集体主义，贬斥个人主义导致立法上的价值取向。如上所述，刑事诉讼调解制度不符合我国现有刑事诉讼国家和社会为重的价值取向，与“和谐社会”对正义的要求相悖。
（五）刑事调解制度违反我国现有证据制度的要求。
我国刑事诉讼证据制度追求的证据规则是绝对真实性，而不是高度盖然性，对证据要求充分确凿。因而，证据充分就应判决有罪，证据不足就应判决无罪，没有任何回旋余地，不需要进行调解，这显然是正义的要求。刑事诉讼调解制度不符合我国现有证据制度的要求，在和谐社会的视角中显得格格不入。
三、“和谐社会”视角下刑事调解制度的价值
和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。因此，一个社会和谐与否，正义固然重要，但不是唯一的价值标准。肖扬院长说，“不能牺牲公平和正义来求得短暂的和谐”，“迟到的正义不是正义”。刑事调解制度确实存在种种弊端，对司法正义确实造成一定威胁，但它是我国长期以来解决轻微刑事案件的一项重要司法制度，在妥善化解社会矛盾、有效节约司法成本、促进社会和谐稳定方面发挥了重要作用，有着不容忽视的优势，不能否认这项制度存在的合理价值。如果说，刑事调解制度在提高刑事诉讼效率的同时，能将犯罪者逃脱必要惩罚和无辜者受到不应有惩罚的风险降低到最低限度，那么这项制度对于正义的实现，对于和谐社会的实现将具有重要意义。
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