康德论死刑
死刑的历史过于久远，乃至于要追溯其制度性起源几乎是不可能的，经验性的文献和文物的考古发现总是不断地把死刑在人类社会生活中的“开始”时间提早，再提早，使得相关的法律史研究多少带有“诗性”特征，就好像恩格斯讨论语言的起源一样——人类到了有什么非说不可的时候，语言就出现了——死刑或许也起源于人类不得不用极刑结束群体中某一成员的生命的时候。很显然，“不得不”意味着“必然性”，意味着死刑制度的发生和持续存在有着强势的理性根基和逻辑依据。数百年来，思想家们关于死刑的思想焦点就集中在对死刑的正当性根据的考察之上，而提出了各种各样的理论和学说。
然而，死刑制度究竟起源于何时虽难确证，但其终结的时间表，在今天这个所谓的“人权时代”似乎已在确定之中，废除死刑确乎已经成为世界性的潮流，大有不可阻挡之势。这是有根据的吗？或者说这是具有必然性的吗？如果不能提供具有普遍必然性的知识论证，仅仅是一种政治意识形态式的宣言，或者道德情感心理的激情喧嚣；那么，谁能保证死刑即使在今天被废止，明天就不会被恢复呢？
这就是我们重提康德死刑论的原由。这位以始终追问“知识如何可能”为自己的哲学天职的伟大哲学家，是世所公认的现代人权哲学的奠基者，他终其一生都抱持着人的生命是神圣的、至高无上的坚定信念，而且，绝非立足于道德情感之上，理性的批判使他坚信人是目的，而绝非仅仅是手段，这不是来自于任何经验性的，因而是没有普遍性和必然性的真理知识的判断，而是一个先天综合性的实践理性的判断。康德开创了主体性的哲学时代。而且，死刑问题也是他在自己批判哲学的立场上专门加以了审查的问题之一。
康德是主张死刑的，且态度十分鲜明，立场十分坚定。这从他所设计的思想实验中很明显地可以看出。他假定，在某个海岛上有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散他们曾经通过契约而建立起来的社会，从此彼此分开散居到世界各地，不再重新组建社会。在这种情况下，对监狱里最后一个故意杀人犯，也要对其执行死刑以后，方可执行他们已经达成的解散社会的决定。[1]死刑当然是在社会生活中才能存在的一种法律制度，按照康德的思想，死刑制度的废除只有在社会生活不存在的情况下才是可能的，而社会生活无疑是与人类伴随始终的，社会生活是人类生命实现的内在规定性。这样，废除死刑在康德那里就没有任何可能性了。
康德关于死刑制度的思想逻辑究竟是什么？他是如何展开论证的？
二、国家主权论及死刑的先天根据
我们首先要了解，康德是在什么样的逻辑框架内提出和论证死刑问题的。关于刑罚权的归属和惩罚的性质，康德明确指出：“惩罚权是属于统治者的权利。它因一个臣民犯了罪而加痛苦于他。” [2]刑罚权是国家“自主权”的重要组成部分，惩罚由统治者依法具体执行。国家之所以拥有刑罚权，不是由于暴力等其他外在强制性因素所决定，而是“由文明联合体的性质所产生的宪法和法律的后果。” [3]康德正是在“国家的自主权”中讨论死刑问题的。
何谓“文明联合体”？康德承继了古典自然法学派关于国家权力正当性论证的基本逻辑假设，也认为人类曾经生活在“自然状态”之中，所不同的是他提出了“文明状态”这个重要的概念，与古典自然法学派乐于言说的“自然状态”相对应，人类是从“自然状态”进入“文明状态”的。“自然权利体系的最高一级的分类，不应该（但经常如此）划分为‘自然的权利’和‘社会的权利’，而应该划分为自然的权利和文明的权利。第一种权利构成私人的权利；第二种为公共权（利）。因为与‘自然状态’相对的是‘文明状态’。在自然状态中，很可能有某种社会状态，但是，在那里没有一个用公共法律来维护‘我的和你的’‘文明’的社会结构。” [4]有无“公共法律”是判分“自然状态”与“文明状态”的唯一尺度，在康德那里，“文明状态”与“法律状态”几乎是可以等同互换的概念，而无法律的状态，则称之为“自然状态”。康德所谓的“法律状态”是与人们对权利的享有以及公共正义的实现直接相关的，他指出：“法律状态是指人们彼此的关系具有这样的条件：每个人只有在这种状态下方能获及他所应得的权利。按照普遍立法意志的观念来看，能够让人真正分享到这种权利的可能性的有效原则，就是公共正义。” [5]因此，对于法律的状态，可以这样说：“所有的人，如果他们可能甚至自愿地和他人彼此处于权利的关系之中，就应该进入这种状态。” [6]按照康德的形而上学理路，这可以说是一个“绝对命令”。所以，文明联合体作为人们共同生活于其间的一种组织，它基本的、也是唯一的规定性就在于法律的存在，而“文明状态的法律，仅仅取决于依据公共宪法所规定的人们共存的法律形式。” [7]所谓“共存的法律形式”也就是既保证了个人权利的内容在“自然状态”和“文明状态”两种状态中是相同的，同时人们彼此之间又具有了法律上的义务，使得每一个人所拥有的权利能够摆脱“自然状态”的“暂时的”，或者说“不安全的”困境。
很明显，康德之所以提出“文明状态”这个概念，其思想旨趣在于强调法律的至上价值，这与霍布斯等古典自然法学家们关注国家权力的正当性问题，而客观上把国家权力本身提到了人们的社会生活之中心地位不同，法律构成为人们社会生活的关键性因素。康德是人类思想史上第一位明确地通过“法律”来界定国家的哲学家。“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。这些法律必须要被看成是先验的必然，也就是，它们一般地来自外在权利的概念，并不是单纯地由法令建立的。国家的形式包含在国家的理念之中，应该从纯粹的权利原则来考虑它。” [8]从逻辑上讲，法律优先于国家而存在，这不是从任何经验而概括、总结出来的，而是从纯粹的权利原则中推导出来的。也就是说，标志着人类进入文明状态的“法律”并非是由于偶然的历史条件或事实，才造成必须有公共的立法的强制措施的结果。“因为权利问题，无论安排得如何得当，或者如何值得称赞，人类可以被认为只考虑他们自己，这个尚未用法律加以调节的社会状态的理性观念，必须作为我们讨论的出发点。这个观念指出，在一个法律的社会状态能够公开建立之前，单独的个人、民族和国家绝不可能是安全的、不受他人暴力侵犯的。这种情况从人们的思路中便可以看得很清楚，每个人根据他自己的意志都自然地按着在他看来好象是好的和正确的事情去做，完全不考虑别人的意见。因此，除非决心放弃这个法律的社会组织，否则，人们首先不得不做的事，就是接受一条原则：必须离开自然状态（在这种状态中，每个人根据他自己的爱好生活），并和所有那些不可避免要互相来往的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。人们就这样进入了一个公民的联合体，在其中，每人根据法律规定，拥有那些被承认为他自己的东西。……对所有的人来说，首要的责任就是进入文明社会状态的关系。” [9]
法律之所以“必须要被看成是先验的必然”，原因在于它关涉到经验性的文明社会生活状态所以可能的条件。“如果人们在进入文明状态之前，并没有意思去承认任何公正的获得，哪怕是暂时的，那么，这种社会状态本身就不可能产生。因为，仅仅根据理性的概念，去观察在自然状态中那些关于‘我的和你的’的法律，它们在形式上所包含的东西，正是人们在文明状态中所制定的那些东西。只不过，在文明状态的种种（获得的）形式中，各种（获得）条件才被制定。根据这些条件，那些在自然状态中正式的由于长期使用而获得的权利，符合分配的公正才成为现实。”[10]这在康德哲学中是典型的“先验的阐明”。人们正是为了使得自己的自然权利成为现实的而必须联合起来以制定公共的法律，法律显然不能被理解为人类历史进程中一次偶然事件的结果，它是与人类伴随始终而使得人类社会生活现实地展开的必然性。而人类联合起来以实现制定法律这个根本目的的组织结构就是国家。康德指出，人们是根据一项“原始契约”而把自己组成一个国家的，而所谓“原始契约”表达的仅仅是一种可以使组织这个国家的程序合法化的观念。就实质而言，人们之所以“放弃他们的外在自由，为的是立刻又获得作为一个共和国成员的自由。” [11]这个“共和国成员的自由”不意味着人们自由的减少，或者对某部分自由的放弃，它只是意味着自由因此而获得了实在性和现实性，这与霍布斯等古典自然法学家们的“社会契约”论存在一定的区别。康德强调，人们“只是完全抛弃了那种粗野的无法律状态的自由，以此来再次获得他并未减少的全部正当的自由；只是在形式上是一种彼此相依的、受控制的社会秩序，也就是由权利的法律所调整的一种文明状态。这种彼此相依的关系，产生于他自己的那种有调整作用的立法意志。” [12]这就是国家作为“文明联合体”的根据和意义。
与此同时，国家“自主权”的目的和权限也得以确立。康德指出，每个国家包含三种权力，即立法权、执行权和司法权，它们是人民的普遍联合意志在一种政治体制中的人格化，因此而有国家“自主权”的成立。“自主权包括：依照自由的法则，组织、建立和维持这个国家本身。” [13]也就是保证人们始终生活在一个文明的社会状态中，或者说保证人们始终生活在一种法律的状态之中。康德指出，只有三种权力的合作，国家才能真正实现自己的自主权。而所谓“合作”就是三种权力的分立，各行其事，各尽其责，共同完成使得人们的自由和权利成为现实的法律的神圣使命，法律构成为三种国家权力的神经中枢，而人们自由和权利的实现是三种国家权力运行的共同的价值归宿。除此而外，国家的目的就毫无内容。所以，康德说：“在三种权力的联合中，国家的福祉得到实现。古话说，‘国家的福利高于法律’。可是这种福利不能仅仅理解为个人的富裕和这个国家公民的幸福，正如卢梭所断言，也许在自然状态甚至在一个专横的政府统治下，会更愉快地、更称心地达到这个目标。但是国家的福祉，作为国家最高的善业，它标志着这样一种状态：该国的宪法和权利的原则这两者之间获得最高的和谐。”这位伟大的哲学家紧接着庄严地告诫人们：“这种状态也就是理性通过绝对命令向我们提出的一项责任，要我们为此而奋斗。” [14]这不仅仅是说，符合这种“理念”的国家在我们这个星球上还没有完全成为现实的，而且也意味着自觉地遵守法律、维护法律的尊严是文明联合体中每一个成员应当担负的崇高职责，这或许就是康德提出公民应该尊重国家自主权、服从国家最高统治权力的真实含义所在。
刑罚权是国家司法权的构成部分，那就是说，它同国家的其他权力一样是由“文明联合体的性质”所产生，根据前面的讨论，“文明联合体”的基本规定性就在于“法律”的存在，而康德这里所谓的“法律”是一种“先验的必然”，也就是说，因为人们“纯粹的权利原则”，法律是必然要由人们的联合意志而产生的。所谓“纯粹的权利”，康德把它界定为一种“不言而喻的力量”，也即每个人“在道德上与他人交往时，可以作为责任去约束他人的一种力量。这就是在与他人的关系中，提供一种法律上的行动权限。”它又被称为“天赋的权利”，“是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。” [15]因此而被视为“纯粹的”权利。要使纯粹的权利成为具有实在性和现实性的权利，就必须进到以“法律状态”为基本规定性的“文明联合体”，“进入这样一种状态吧，在那儿，每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。” [16]这实际上是说，在这个“文明联合体”中，如果你的权利受到侵犯，你能够得到有效的法律的救济。康德指出：“任何人违犯公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。” [17]人们因犯罪“所承受的法律效果或后果便是惩罚”。[18]而执行惩罚是国家权力依据公民联合意志而被授予的权利。所以，在康德法哲学的逻辑体系中，国家刑罚权的正当性就根源于“纯粹的权利原则”。
死刑作为国家刑法所规定的一个重要刑种，它无疑是国家刑罚权对犯罪所施予的最为严厉而极端的惩罚，因为它依法剥夺了罪犯的生命存在。康德是坚决主张死刑制度的合理性存在的，并对在他那个时代就有相当影响的死刑废除论进行了批驳。他对死刑的主张和对死刑废除论的批驳不是立足于任何经验性的判断之上的，而是从刑罚的先天根据出发所作出的实践理性判断。
新康德主义者李普曼说过，“你可以从赞成康德的立场来搞哲学，也可以从反对康德的立场来搞哲学，但你不能抛开康德搞哲学。” [19]关于死刑之正当性问题的法哲学研究应该说同样如此。因为康德是通过“形而上学论证”而建立起自己的法哲学体系的，而惟有形而上学研究才可能为人们提供具有普遍性和必然性的知识，进而排除那些立足于经验之上的各种各样的主观臆断。有意味的是，康德在其“权利科学导言”中首先提出了“法理学”和“法哲学”的区分。所谓“法理学”是有关实在权利和实在法律的“实际知识”，要掌握这样的知识相对来说“是很容易的”：“法哲学”则是关于权利和法律原则的“理论知识”，而“要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。”像这样的“理论知识”对一个与法律实务紧相关联的法学家来说“可能还完全不清楚”，他立足于实在法律之上而建立起来的纯粹经验性的法学理论“就像费德拉斯童话中那个木头的脑袋那样，尽管外形很像头，但不幸的是缺少脑子。” [20]康德关于死刑问题的讨论所提供给人们的当然是他所要追求的“理论知识”，目的在于清除那些“摇摆不定”的“其他的标准”，而建立起与“纯粹而又严格的公正判决”一致的原则。[21]
其实，作为对犯罪的惩罚方式，许多刑种在人类刑罚史上已经被废除了，正如德国学者布鲁诺？赖德尔所说，死刑是人类社会应用时间最长的刑罚，早在自由刑和罚金刑应用以前很久，死刑就存在了，其存在甚至大大地早于人类第一次试图合理而客观地审判罪犯的尝试出现的时代。而且，在最早的原始社会里，违反群体规矩的人，不是被处死，就是被放逐，而放逐也就等于被判处死刑。[22]随着人类文明的演进，刑罚的种类增多了，对犯罪的惩罚方式也在不断地变化，死刑适用的范围无疑是大大地缩小了，可直到今天，死刑仍然在许多国家被保留。难道死刑就仅仅是非文明的远古人类野蛮遗风的顽固存留？按照前面提及的那个思想实验，康德坚持只要人类社会存在，死刑制度就不可能废止。既然在康德看来，进入文明社会状态的关系中以实现生命的价值，是每一个人的首要责任，那么，死刑也必须要经由人类理性的严格审查。现在的问题是，在确立了国家刑罚权之正当性根源的基础上，他又是如何具体讨论死刑问题的呢？相信康德对人类刑罚史是有相当了解的，他为什么如此坚决地主张死刑？
三、死刑的公正性依据
康德关于刑罚的讨论包含两个基本的方面：一是确立国家刑罚权的正当性根据；二是国家权力惩罚犯罪的公正性问题。这两个方面属于不同逻辑层次的问题。前者具有绝对性，不可动摇，不可否定，如果否定了它就意味着否定国家这个“文明联合体”本身，就意味着人类重新回到无法律的粗野状态。所以，康德说：“刑法是一种绝对命令”。[23]而后者则直接关涉我们的现实生活中实在权利的保障和实现，属于经验性的法律问题。惩罚犯罪的公正性问题实际上是一个司法正义问题，它同样十分重要，因为，“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”而“正义竟然可以和某种代价交换，那么正义就不成为正义了。” [24]这就是说，有罪当罚、有罪必罚，罪责本身的对等性是司法正义的首要含义。
康德说：“司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在后者，罪即是恶，将受到自身的惩罚，这不在立法者考虑的范围。” [25]这就是说，自然惩罚意味着善有善报，恶有恶报，报应是一定要出现的，可在何时、以什么方式遭到报应却是不能预测的，从根本上说，这种报应的观念仅仅表达的是人们追求正义的心理情感和宗教信念，它与司法惩罚是有本质的区别的。司法惩罚是理性的，它的确立既与个人的心理情感无关，也与社会的其他非法律性因素无涉，它仅仅是体现公民联合意志的规范化行为。“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。” [26]惩罚犯罪不是什么报应的问题，它追求的是公共正义的实现，也就是人们之所以必须要进入“文明状态”所根据的“法律”价值和精神意义的实现。这在《实践理性批判》中被明确地表述为：“在任何惩罚本身中首先必须有正义，正义构成惩罚概念的本质。” [27]
不过，康德在讨论司法公正性原则的时候确实提到过“报复的权利”（ius talionis），他说：“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己作恶。因此，也可以这样说：”如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。‘这就是报复的权利。“ [28]这是《圣经》中早就有了的关于报应的信念表达，在有深远而广泛的基督教信仰传统的西方，康德借此表达是为了有效地帮助人们理解司法惩罚所追求的公共正义之精神，是一种类比。我们这样说是符合康德的本来思想的。首先，在文明联合体中，每一个个人都参与了公共法律的创立，是为了自己权利的保障和实现而采取的理性行动；第二，公共法律是公民联合意志的规范化，具有超越任何个人纯粹私利和欲望追求的精神品质，其公共权利的”公设“是这样表达的：”在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体，这种联合体是按照分配正义的条件组成的。“ [29]第三，具体地说，”立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都应该从这个权力中产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。“ [30]第四，在公共法律中，自己不能审判自己，司法审判只能由法官依据法律来完成。[31]所以，康德用”报复的权利“来类比司法权力对犯罪的惩罚是合适的，它有助于向人们揭示司法惩罚所应追求的”公共正义“的精神，但类比毕竟不是形而上学的证明本身，它不可能建立起系统的”理论知识“，把康德的刑罚论纳入所谓的”报应刑“论是不合适的。
康德对司法公正性的论证之所以不能纳入“报应刑”论，根本原因还在于，就理论的品性而言，“报应刑”论是经验性的因果论，它试图通过把“罪”（因）与“刑”（果）直接联系起来而证明司法公正性。康德在讨论何以要给予人惩罚时确实也只与犯罪事实相关联，但问题在于，在他的批判哲学体系中，“因果性”作为知性的先天概念是“人为自然立法”，而作为法律实践的司法活动则属于实践理性的范围，是“人为自己立法”，其先天法则在于“自由性”，“因果性”与“自由性”分属于两个不同的世界，或者叫做“自然界”和“自由界”。人的犯罪是自由意志错误选择的结果，是对理性人的先天自由的背离和否定，也是对别人自由和权利的否定，而刑罚则是对这种否定的否定，康德由此阐明了司法公正性的内在逻辑依据。这种内在的逻辑依据达到了康德所追求的不依赖于任何经验的“绝对自发性”的要求，[32]因为只有这样才能使得对于犯罪的惩罚之公正性的证明具有必然性和确定性。而“报应刑”论则远未达到这种内在逻辑的深度，它至多不过建立起了“罪”与“刑”之间的外在的自然因果性联系，它体现了二者在时间上的“先”“后”关联，却没有揭示出“罪”在逻辑上的“在先”意义，也就是说，没有揭示出惩罚的“先天”根据，这就不能从根本上证明惩罚的司法公正性。因为，“如果仅只存在自然的因果性，那么就没有解释可以是在不留下任何可被进一步解释的东西这种意义上，或者说在给思想提供一个休息地这种意义上是终极的。” [33]具体地说，犯罪仍有经验中的原因和原因的原因……，这是一个可以继续追溯下去的未尝没有道理的原因链条，既然如此，司法公正性如何得到证明？
现在我们可以进到康德提出的惩罚的公正性原则本身的讨论上来了。他认为，支配公共法庭对犯罪作出惩罚的判决的唯一原则“只能是平等的原则”，[34]唯有平等的原则才能体现公共正义。对平等的原则，康德从“质”和“量”两个方面来加以界定。所谓“质”上的平等，就是指有罪必罚，凡违犯公共法律而构成犯罪的，法院必须定罪判罚，作为拥有司法权力的法官没有任何资格对犯罪不作出给予惩罚的判决。而所谓“量”上的平等，则是指量刑的标准和具体的惩罚方式的选择，必须作到罚当其罪，罪刑相符。在康德看来，质和量两个方面都是能够理性地加以确定的。即使“不能在所有的情况下都严格采用这个原则，但是，作为效果来说，可以在实践中始终是有效的。” [35]康德的意思是说，在实际的司法活动中，惩罚的平等原则绝不是“以牙还牙”“同态报复”的“平等”，这常常只不过是个类比。对有些犯罪与惩罚法院虽不能直接找到体现“平等原则”的比例关系，但是能够通过一定的“换算”间接地找出罪与刑之间的对等性。对此，康德举例说，法院可能找不到金钱上的罚款与诽谤的不公正之间有什么直接的比例关系，但是依然可以对诽谤罪作出罚当其罪的判决。又比如，对于盗窃罪，那个罪犯本身一无所有，而依据“如果你偷了别人的，你就偷了你自己”的所谓“报复的权利”的说法，他的盗窃行为也就实质上剥夺了自己财产的安全，这样的说法是没有法律意义的，可通过一定的换算，国家给予该罪犯以刑罚性的劳役的判决，这就保证了定罪和惩罚方式两方面的公正性。
正是在确立了上述体现公共正义的平等原则的基础上，康德对死刑这种极端的惩罚方式作了论断。从根本上讲，平等原则是对任何犯罪行为的定罪和量刑都必须要适用的原则。犹如天平，一边是罪行，一边是刑罚，罚当其罪，天平才能保持平衡。按照康德的思想，某种“罪行”是一定的，可具体的“惩罚方式”却是可以而且应该根据“相似性”原则进行“换算”的，而不是什么“同态报复”。然而，死刑这种惩罚方式却找不到任何其它方式来进行换算，因为，一经换算，那个司法正义的天平就永远失去了平衡。因此，“在谋杀罪与惩罚之间没有相似性问题”，[36]这就是说，死刑这种惩罚方式与其它任何惩罚方式的重大区别，就在于它的不可替换性。“谋杀人者必须处死，在这里，没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则。” [37]行文至此，我不得不说句动情的话，不知道为什么，我是坚决主张废除死刑的，但我苦苦思索也找不到反驳康德的理由。康德说：“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。” [38]首先，生命是神圣的，其价值至少在我们居住的这个星球上是至高无上的，就是在上帝那里也是如此，因为人是上帝的杰作。如果有人故意杀害一个人，在任何时代，在任何理论话语下，都是有罪的，这是无可辩驳的。第二，给予故意杀人犯以什么样的惩罚是公正的呢？每一个人的生命都是独特的，其独特性在于其个性，在于其人格，在于其精神，这是不可复制的，也是不可比较的。对于故意杀人的罪行，除了给予死刑这种惩罚方式外，还有什么可以替代的呢？在康德的那个时代，没有足够的理由支持他作别的设想，尤其是他所要求的是知识的普遍性和必然性。所以，当他说“只有死”的时候，其内心深处的“无可选择”的无奈感是同样显明的。康德的死刑论绝不是什么“报应刑”论所能道破其底蕴的，康德全部思想的出发点就在于人是有理性的，在其冰冷的纯粹理性哲学之下，深藏着的恰恰是博大的人性关怀，康德是迄今为止最为彻底的伟大的人权哲学家。在一定意义上可以说，正是死刑问题构成为对康德法哲学基本观念和论断的逻辑检验，他给予人们的理性精神的震撼是巨大而持久的。
四、康德对死刑废除论的批评
废除死刑的呼声在我们今天这个所谓“人权的时代”已是越来越高涨了；作为理论研究的热点问题也是持续升温；就制度实践而论，有许多国家确实废除了死刑。其实，在西方思想界，废除死刑的主张早已经提出。康德关于死刑的讨论是有其思想和学术背景的。
英国人文主义者托马斯？摩尔1516年发表了他著名的《乌托邦》一书，书中首次提出了废止盗窃罪的死刑主张。其基本理由有四点：第一，对盗窃罪适用死刑并没有、也不可能制止盗窃这种罪行的再次发生；第二，对盗窃罪适用死刑，与杀人抢劫罪没有区别，量刑显然过重，有失法律的公正；第三，由于对盗窃适用死刑，这样的法律规定有可能促使犯盗窃罪的人为掩盖罪行而杀人，颇有几分《老子》所谓“法令滋彰，盗贼多有”的味道；第四，对这样的犯罪如果不判死罪而存其性命，有利于国家将其作为反面教材在较长时间内阻止别人犯罪，有预防犯罪之功能。[39]摩尔之后，西方许多思想家们开始了对死刑问题的探究。自然法学派的重要代表、荷兰的格劳秀斯提出，死刑应该严格限制，仅适用于那些罪大恶极且不可救药的犯罪。法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠提出“治理人类不要用极端方法；我们对于自然所给与我们领导人类的手段，应该谨慎地使用”。[40]他主要从法律对人们的心理情感和行为习性之影响的角度，就死刑的不合理性进行了讨论，进而指出，死刑不过是病态社会的药剂。[41]
这些关于死刑问题的讨论，其学术史的意义是不可否认的，他们提出了人类思想和理性应该严肃面对的一个重大问题：人类长久存在的死刑制度其合理性何在？其适用的界限何在？但他们并没有走进问题本身，他们都仅仅从外在因素考虑问题，缺乏有深度的理论价值，尤其是他们缺乏探究问题的逻辑框架，因而虽有不少启迪人思考的思想火花，但到底停留在人性的情感心理层次上，甚至是情绪性的意见表达，难以建立具有普遍必然性的知识系统。比如，他们确实都涉及到了惩罚的公正性问题，但又都没能提出具有确定性的标准，所提出的主张都逃不出康德所提出的“摇摆不定”的尖锐批评。康德的伟大，正在于他通过严格而清晰的概念和范畴建立起了法哲学的逻辑体系，正是在这个体系中，首次系统地论证了国家刑罚权的正当性根据，使得人们对于死刑问题的讨论呈现出真正理性的学术品格。康德从法律本身思考问题，他有理由排除上述摩尔等人提出的诸多因素，尤其是功利性因素，而通过“先验”论建立起了罪与罚的内在逻辑联系。他说：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中获得什么教训。” [42]也就是说，所有包括功利性在内的其它因素都不构成为对法律问题本身的评价标准。应该说，康德不仅仅推进了问题，而且将对问题的讨论提升到了一个新的境界。他不仅明确地提出了以平等原则作为惩罚的公正性标准，而且从“质”和“量”两个方面进行了论证，正是这个论证确立了死刑制度的必然性，使得关于死刑问题的讨论获得了“理论知识”的性格，而拒绝了任何真诚而高昂的情感表白。
当然，在康德那个时代，关于死刑问题的论述影响最大的要算贝卡利亚，西方关于死刑存废的长久论争也正是由贝卡利亚发表其《论犯罪与刑罚》一书而揭橥的。他基本上把先前的所有关于死刑制度之不合理的论述汇集起来了，尤其是他在古典自然法学派的社会契约论的框架下来讨论问题，理论性大大地增强了。可是，在康德看来，贝卡利亚关于死刑的讨论“完全是诡辩的和对权利的颠倒。” [43]他对贝卡利亚进行了专门的反驳。
贝卡利亚反对死刑的理由主要有两条：一是公正刑罚的强度问题，而所谓“强度”是就刑罚对人的心理情感之影响而言的。在贝卡利亚看来，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”，而“对人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”。死刑给予人类心理情感影响的是其强烈性，而不是延续性。因此，“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”由于死刑主要具有的是其强烈性而缺乏延续性，它不仅不能对公众产生最佳的威吓效果，反而会引起人们对受刑者的怜悯，给人们树立残酷的榜样，毒化人们的心灵。二是死刑违背了人们当初为建立国家所定立的社会契约。在贝卡利亚看来，死刑不可能包括在人们最初的社会契约之中，如果包括了这个条款，那就意味着人民中每一个人都必须同意，当他谋杀任何一个人时他就得偿命。然而这种同意是不可能的，因为没有人会这样来处理自己的生命。[44]很明显，贝卡利亚所提出的两条理由都不是从罪与刑的内在关联的角度考虑问题，而第一条理由将刑罚的社会功能意义诉诸于人们的心理情感，这恰恰不能建立起康德所要求的具有普遍必然性的理论知识，譬如，假设人们亲临犯罪现场，难道就不能激起人们对于被害人的同情心？至于刑罚的“强度”所包含的对犯罪的惩罚的公正性问题，我们在前面已经讨论了康德的主张。值得重视的是贝卡利亚的第二条理由，它从根本上涉及到了国家刑罚权本身的正当性根据的论证问题。这也正是康德批驳贝卡利亚的着力点。
首先，人们为什么要缔结原始的社会契约？康德与贝卡利亚一样是通过古典自然法学派的社会契约论来建立国家刑罚权的正当性根据的。人们之所以缔结所谓的社会契约，理由只有一个，就是结束无法律的因而是粗野的自然状态而进入文明状态，也就是法律状态，以使自己先验的自由和权利成为实在的和现实的，而国家的实质也就是依据法律而建立起来的一种文明联合体，国家的唯一目的也就是保障人们自由和权利的实现，尤其是当人们的自由和权利遭到侵犯时，国家能够提供及时的有效的法律救济，这就是国家权力包括刑罚权的正当性根据所在。人们当然不是为了死刑这样的刑罚权力来缔结原始的社会契约，但国家的刑罚权却是可以由此推导出来的，贝卡利亚确实是“对权利的颠倒”。
第二，人们为什么要遵守法律？国家的立法绝不是任何个人的任意行为，他是人民的联合意志的实现，是高度理性的。这是可以从原始的社会契约的基本精神中推导出来的。就人们现实生活中实在权利而言，一切权利都应该从这个立法权中产生出来，否则，法律对人的不公正的可能性就必然成为现实。因为，“如果一个个人按照他与别人相反的观点去决定一切事情，那么，他就可能经常对别人做出不公正的事情。” [45]所以，康德强调，只有全体人民联合并集中起来的意志，才能在国家中享有制定法律的权力，“这就是每一个人为全体决定同一件事情，以及全体为每一个人决定同一件事情”。[46]这就是法律为什么是公共事业，为什么每个人都应该遵守法律的理由。所以，康德反驳贝卡利亚说：“没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑。” [47]法律关涉的是人的行为规范，立法是所要求的是高度的理性精神，而贝卡利亚从所谓个人主观意愿的立场来理解社会契约论，显然是不得其门而入，所以他“完全是诡辩的”。康德指出：“‘如果我谋杀人，我将受刑’这句话没有别的含义，它只是说：”我自己和所有其他公民同样遵守法律。‘如果在人中间有什么罪犯，他所违反的法律当然也包括刑法。“ [48]刑法是关于罪与刑的法律文本，如果法律体系中不包括刑法，他就意味着我们的社会生活中没有犯罪，我们的自由和权利就始终是安全的，那就没有必要缔结原始的社会契约，我们始终生活在自然状态中就完全可以了。这看来有矛盾。至于为什么在刑法中要规定死刑，康德的论证我们在前面已经讨论了。
第三，人们通过社会契约同意的是什么？在法律生活中，罪犯不能自己审判自己。司法审判的权力是国家权力的组成部分，它同样代表的是公民的联合意志。人们通过法律同意的是将有关司法职务的行使交由法官，以避免当事人个人情感好恶干扰司法公正的实现。康德指出：“只有人民才可以审判他们自己，即通过那些由人民在自由选择下选举出来的公民，代表他们去审判，甚至专门任命他们去处理每一个司法程序或案件。法庭的判决是一种公共分配正义的特殊法令，这种正义是由一个法官或法庭，作为一个符合宪法规定的执行法律的人员，对于作为人民中之一的臣民所作出的判决。” [49]而贝卡利亚实质上把立法与司法两个方面的问题混淆起来了，那个包括死刑之规定的刑法的创立是属于立法的范围，它当然内含着每一个公民的意志，理所当然地也包括了现在进入司法程序中的那个罪犯的立法意志。可是，作为立法主体与犯罪主体其本质的规定性显然是不同的，尽管作为自然人来说是同一个人。所以，康德反驳贝卡利亚说：“如果有人制定一项刑法，把自己作为罪犯来制裁，必然是那纯粹司法性的立法的理性所决定的，这种理性使他自己把自己也作为一个可能犯罪的人，所以他把自己作为另一个人来看待，他和这个公民联合体的其他人都要遵守这项刑法。换言之，这并不是由于人民单个个别地去判决的，而是由公共的正义法庭（犯人除外）来判处极刑。” [50]
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