我国四法域中收养制度差异比较研究
出处：论文网
时间：2007-06-23
我国大陆《收养法》分别对一般收养关系成立的条件和特殊收养关系成立的条件作了规定（在这里仅对一般收养关系成立的条件进行阐述）。一般情况下，收养行为涉及收养人、被收养人和送养人三方，法律对此三方民事活动的主体条件分别做出了要求，法律规定，一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻双方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。年满10周岁的未成年人已具有部分民事行为能力，具备一定的判断与识别能力。收养关系的成立将导致亲属身份的变更，关系到被收养人的切身利害。
在被收养人条件方面，四个地区都确立了未成年人收养。依照我国大陆《收养法》第4条的规定，被收养人应当不满十四周岁的丧失父母的孤儿；不满十四周岁的，查找不到生父母的弃婴和儿童；不满十四周岁的，生父母有特殊困难无力抚养的子女。台湾地区民法典准许收养配偶的子女为养子女，而且明确肯定了成年人收养，其对被收养人无年龄上的限制，并且规定“配偶一方被收养须得其配偶之同意”[5]大陆和澳门地区则有条件的认可成年人收养。大陆还规定如果被收养人为三代以内同辈旁系血亲的子女则可以不要求被收养人须不满14周岁；澳门地区在一定程度上允许成年人收养的存在，但以其未满16岁时已有被收养照顾之事实为前提。[6]此外收养的成立还需要有收养的同意。大陆规定送养人是夫妻的须双方共同送养，被收养人是年满10周岁的儿童还需征得其同意。香港地区的领养条例规定，收养须得到被收养人生父母或监护人的同意且仅在三种法定情形下经法院许可才能免除其同意权，而《澳门民法典》第1833--1835条对收养的同意，从主体方式效力等方面作了相当完善的规定。
从以上比较我们可以看出，四个地区在收养成立的实质要件方面有很多相似之处，但也存有差异。笔者建议大陆立法应加强未成年收养立法，放宽成年人收养的条件。因为人类已进入老龄化社会，面临老龄化社会可能带来的种种社会问题，其核心就是“养老”这一基本问题如何解决。这里所谓的“养”不仅仅指经济上的支持，更多的是对老年人生活上的照料和精神上的慰藉。在不违反社会风俗的情况下逐步放宽收养成年人的条件，从而在为老年人提供相应照顾的同时也能减轻社会经济负担。这一双赢的举措应是未来收养制度的一个发展方向。[7]相应的在成年人收养中，应取得被收养的成年人的配偶之同意，因为“如未得他方配偶之同意，则家庭之和平难保”且“被收养配偶一方之养父母，对于他方配偶，仅发生准姻亲关系。”[8]同时应增设准许收养配偶的子女为养子女。世界各国也有类似的规定，这主要是为非婚生子女的利益；如瑞士民法典第264条“配偶一方如已结婚两年以上或年满35岁，亦可收养对方的子女。”德国民法规定，生父或生母可以收养自己的非婚生子女。这对于当事人及社会是有益的：一方面可避免生父母因不愿公开其过去非婚生育事实的情况下而被迫放弃对该婚生子女身份的承认；另一方面使非婚生子女事实上享有了同生父母共同生活的权利。大陆地区由于尚未设立非婚生子女的准正与认领制度，因此准许收养配偶的子女为养子女对非婚生子女利益的保障是有益的。
三、收养的无效与撤消
为了确保法律的严肃性，《收养法》在肯定合法有效的收养行为的同时，还设立了收养无效制度。无效收养是指不具备收养成立的实质要件和形式要件的收养行为。大陆和台湾地区都有对收养的无效及相应的后果作了规定。
在大陆无效是当然无效，我国《收养法》第25条规定：“违反《中华人民共和国国民通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。” 根据《民法通则》和《收养法》的有关规定，行为人不具有相应的民事行为能力，如正处发病期间的精神病、痴呆症等；成立收养的意思表示不真实，即他人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使当事人在违背真实意愿的情况下所作出的表示；违反法律(包括违反有关收养条件和收养程序的规定)或者社会公共利益，如当事人弄虚作假、欺骗收养登记或公证机关等将导致收养行为无效。确认收养无效的程序包含行政程序和诉讼程序。行政程序是指办理收养登记的民政部门依法确认收养无效。《中国公民收养子女登记办法》指出，收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。诉讼程序是指由法院依法审理宣布收养无效的程序，其只是对是否无效有争议时才提请法院裁决。在审判实践中，依诉讼程序确认收养无效有两种情况：一是当事人或利害关系人提出请求确认收养无效之诉，由人民法院判决宣告该项收养关系无效；二是人民法院在审理有关案件的过程中发现无效收养行为，在有关判决中确认该项收养关系无效。而台湾地区则需要经过法院的认可，在无效收养的法律效力上两者都认为是自始无效。台湾民法典对撤消收养的理由、撤消请求权人及请求权之消灭和撤消收养的后果进行了详细的规定。香港地区收养制度与澳门地区—样都坚持收养的不可撤消性原则。香港地区的领养条例中明文规定“领养是不可撤消的，而领养令一经作出，(领养)申请即须负责该幼年人的赡养及抚养”。澳门地区也规定收养关系具有不可撤消性，但为了确保被收养人的利益，法律作了对有关判决予以再审的较为严格的规定(《澳门民法典》第1842、1843条)。无效与撤消制度之设立乃是对有瑕疵的收养行为之救济，在法律体系上两者应并存，相应的救济措施才完善。我国收养法只规定了收养无效的情形而未涉及撤消制度，应该说在法律体系上是不完整的。且从世界各国的立法来看无效与撤消之情形的理由及其性质是不同的。总的来说，对完全收养，大多数国家的法律倾向于不可撤消；但对不完全收养，各国法律规定原则上可以撤消，只是从条件上要求得较为严格。笔者建议我国大陆收养立法应增设收养撤消制度。在撤消的理由、请求权的行使及撤消的后果等方面可借鉴台湾立法。
四、收养的效力
收养的效力，即收养关系成立的法律效力，是指成立收养关系所引起的法律后果，自收养关系成立之日起，将产生一系列的法律效力。收养的效力主要表现为：新亲子关系及其他亲属关系产生，而原亲子关系归于消灭。它不仅涉及到养父母、养子女及其生父母关系，而且还涉及到养父母养子女与其他近亲属的关系。收养的效力分为拟制效力和解销效力两个方面。收养的拟制效力，是指收养产生新的由法律确认的亲子关系及其他亲属间权利义务关系的效力；收养关系成立的解销效力，是指收养关系的成立所导致的被收养人与其生父母之间消除父母子女权利义务关系，以及被收养人与其生父母的其他近亲属间的权利义务关系也随之消除的法律后果。
依据我国《收养法》的规定，收养成立后，会形成如下效力：一是，养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系。《收养法》规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务，适用法律关于父母子女关系的规定。”二是，养子女与养父母的近亲属间形成法律拟制的直系或旁系血亲关系。《收养法》第23第1款规定自收养关系成立之日起，“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的法律规定。”三是，养子女与生父母及其他近亲属间权利义务关系消除。《收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”四是，关于养子女的姓氏。《收养法》第24条规定：“养子女可以随养父或者养母姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”法律的这一规定，属任意性规定，即不强制要求养子女必须改变姓氏。经过比较分析，我们不难发现，在收养的效力上四个地区表现出了难得的一致性，即都规定具有完全收养的效力。完全收养是与不完全收养相对的，指养子女与生父母间的亲子关系自收养成立起完全切断，而与养父母之间却建立起完全等同于婚生的父母子女关系。具体而言是指：(1)拟制血亲关系的创设。指自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务等同于婚生父母子女关系；(2)养子女与自然血亲间的权利义务关系消除，但不能人为的消灭养子女与生父母及其他近亲属间始终存有的血缘关系。因此法律对近血亲间采取的禁婚规定仍然有效。
正如在前面笔者谈到的放宽成年人收养条件，是“养老”这一社会功能的复苏。因此笔者建议对成年人收养在其效力上应采取不完全收养制。不完全收养是指养子女仍保留与生父母间的一切权利，特别是其继承的权利。之所以建议采取不完全收养，是因为“通过不完全收养而使成年人在完成对养父母照料的同时，亦不能借此恶意逃避对亲生父母的赡养扶助这一两者兼顾的应该是适当的。”[9]
五、收养的解除
收养关系基于一定的法律事实的存在而发生，也可以在一定条件下解除。所谓收养的解除就是，合法有效的收养关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起收养关系解除的原因，一是因收养关系当事人一方死亡而终止；二是因当事人依法办理了收养解除手续而终止。因一方死亡导致收养关系的终止，仅是权利义务关系因主体不存在而终止，是相对终止，因当事人办理解除手续而解除收养关系的，身份关系与权利义务都终止，是绝对终止。
我国大陆《收养法》对于收养关系当事人解除收养关系作了明确规定。大陆在收养解除的程序上有协商解除与诉讼解除两种形式。第一，协议解除。协议解除收养关系的条件，在养子女成年以前，须得收养人和送养人同意，双方对解除收养关系的意思表示一致；养子女年满10周岁以上的，还应征得本人同意。在养子女成年以后，须征得收养人和被收养人即养父母和养子女的同意，双方对解除收养关系的意思表示一致。在这种情况下，送养人的同意并不是协议解除收养关系的必要条件。此外，当事人还应根据具体情况，就解除收养关系后的财产和生活等问题达成协议。协议解除收养关系的程序规定，当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。收养关系自取得解除收养证之日解除。第二，诉讼解除。诉讼解除收养关系，是基于当事人一方的要求解除收养关系的情形，当事人一方包括收养人、已成年的被收养人或者送养人。有下列情形之一的，可依据当事人一方的要求解除收养关系：（1）收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为；据此，送养人有权要求解除收养关系，与收养人协议不成时，可提出解除收养关系的诉讼请求。（2）养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活。据此，收养人或者已成年被收养人均可要求解除收养关系，协议不成时，要求解除的一方可提出相应的诉讼请求。诉讼解除收养关系的程序规定，一方要求解除、另一方不同意解除时，要求解除的一方可向有管辖权的人民法院起诉，经由诉讼程序处理。
而台湾地区有两愿解除申请解除及判决解除等形式。在解除的法律效力上大陆和台湾都规定收养关系终止后养子女与养父母及其近亲属间的权利义务关系解除。但在子女与生父母的权利义务关系上有所不同。台湾地区规定养子女与其生父母及其血亲间的权利义务关系宣告回复。而大陆对收养关系解除时被收养人是未成年人时与台湾地区相同，即与生父母及其近亲属间的权利义务关系自然恢复，但对收养关系解除时被收养人是成年人则赋予其选择权，即与生父母及其近亲属的权利义务关系是否回复由双方协商确定。香港地区长期因袭英国法准许转收养的做法，故不承认收养关系可以终止。而澳门地区由于其收养制度一贯坚持收养的不可撤消性，因此澳门地区在收养可否终止这一问题上仍然持否定态度。《澳门民法典》第1841条明确指出：“收养不可废弃，即使收养人与被收养人达成协议亦然。”可见，在收养的解除上，四法域的相关规定可以说继续了收养关系可否撤消问题上存有的分歧，只不过是换了一个角度加以表现而已。究其本质与四法域在收养法律性质的认定上存有不同有关。我国古代在收养问题上对收养契约性的偏重较为明显，但也有公权力介入之情形，新中国成立后，国家公权力在收养上已有介入。1998年修改后的收养法在此方面有所加强，台湾地区也存有类似的情况。而港澳地区的收养制度则从保护被收养人特别是未成年被收养人的角度出发，坚持国家公权力的监督和介入，从收养最初成立之时就突出公权力的作用并规定了严格的审查制度。因此，为确保业已符合各条件而成立的拟制血亲家庭关系稳定，其收养制度一概否认了收养的终止效力。在坚持保护被收养人特别是未成年收养人利益这一原则下，如何实现两种模式的融合是解决我国四法域收养制度法律冲突的关键问题。
最后，对在本文撰写的过程中曾给予悉心帮助和指导的各位专家、老师们致以诚挚的谢意。由于笔者的学识浅薄，以上思想、看法未必成熟，敬请各位专家、老师批评指正。
参考文献：
（1）蒋新苗,《国际收养法律制度研究》，法律出版社，1990年出版，13页；
（2）殷生根、王燕，《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年出版，72页；
（3）陈卫佐，《德国民法典》，法律出版社，2000年出版，456页；
（4）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，604页；
（5）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，602页；
（6）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2002年出版，307页；
（7）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2002年出版，208页；
（8）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，603页；
（9）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2002年出版，293页.
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