论交付与风险转移
出处：论文网
时间：2007-07-04
（一）我国对风险转移与交付关系的规定及含义
按照我国《合同法》的规定：“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承掘，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”表明了我国采取的是交付主义。
它有两层含义： 1、法律和合同可直接对风险转移作出规定或约定，并且有优先适用的效力。 2、在上述情况之外，以“交付”作为临界点来划分风险，而不是以所有权转移为标准来划分。即有可能标的物已交付，风险已转移，但所有权尚未转移，如房屋买卖合同中，房屋已交付用户使用，但尚未办理过户手续。此时风险已经转移，而所有权并未转移。因此“交付转移风险”与“物主承担风险”是不—致的。
《合同法》这样规定有其积极的效果：1、以交付作为风险转移的标准便于风险承担者在风险损失发生后估价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货物。 2、交付标准较所有权转移标准更清楚明确，容易划清风险责任的界限。 3、交付标准使对保管货物中的过失的诉讼减少到最少，且有利于迅速解决因风险承担而发生的争议，保护交易安全，促进商品流转。
（二）交付与风险转移关系的具体分析
“交付主义”认为只要将标的物交付买受人，风险即发生转移。现实交付与拟制交付都产生交付的法律效力。应该注意，上述理论只适应于以转移标的物所有权为目的的买卖合同。在以转移标的物使用权为目的的合同关系中，交付不产生风险转移，即尽管标的物为对方所实际占有和控制，但风险仍归所有权人。即交付行为对买卖合同的风险转移起决定性作用，在非买卖合同的风险转移不起作用。
对于买卖合同中“交付”一词，学者们有不同的理解，有人认为交付就是移转占有，也有人认为是移转占有加上转移所有权，二者都要完成才是交付，还有人认为只要移转所有权即为交付，而实际物是否实际发生移转占有不用考虑。产生上述歧义的原因是多方面的，也是关于风险转移“所有权主义”与“交付主义”之争的主要区别之所在。如在这样一个案件中：甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙，乙入住，但未办理房屋买卖过户手续。几日后甲又将房屋以更高的价格在乙未知情的情况下卖给丙，丙随即办理了过户手续。不料当夜山洪暴发，将房屋冲毁，问此时房屋毁损灭失的风险由谁承担？该案件的主要问题是甲与乙之间不动产买卖交付之后、未办理过户前这一段时间内发生的风险如何承担？有点学者认为既然房屋的所有权尚未转移，就不能发生风险的转移，这是值得商榷的。试想双方之间房屋买卖成交并入住，之后为嫌麻烦，少交契税等而不办过户手续，10年、20年后房屋毁损灭失的风险，仍由原房主承担，这无论于法理，于人们观念中的认识都是有较大的差距的。故我国最高人民法院在关于商品房买卖合同的解释11条规定了：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损灭失的风险，在交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担。”
所以说，对于交付的不同理解可能会造成甲、乙、丙都可能承担或都不承担风险的结果，但现实中只可能是一人，而不是数人或无人承担。当事人均承担标的物风险的情况只有一种，即房出典时，典权人与出典人分担典权存续期间，典物因不可抗力而全部或部分灭失的风险。作者认为以德国法为代表的“交付主义”和以法国为代表的“所有权主义”风险转移模式各有千秋，这是各国民法的固有性质所决定的。但从实然的角度看，交付行为即是当事人自由处分其所有权的决定性一步，而转移所有权的行为对合同成立生效并不具有决定意义。在上个案例中，甲对乙已经完成了主要交付行为，而对丙则不能称之为完成了交付行为，甲与丙之间的合同虽然成立但未生效。有点学者著文称我国《合同法》中的“交付”是由于立法者与学界在两种意义上使用，导致了法律意义上的“交付”被误解为仅指实际占有的转移，从而将”转移所有权“的内涵给掩盖了。
实际上这种观点还是把风险负担与所有权紧紧捆绑在一起而置交付行为于不顾，从而使具有决定意义的成交行为失去了其应有的重要地位，这个问题在商品房屋交易中表现得最为明显。我们不能把没有办理过户手续认定为没有完成交付行为，因为那样就无法理解现实中的交付的性质了。正如风险与所有权在买卖合同中是分离的一样，所有权与交付同样是分离的，而风险与交付则是无法分离的。唯有如此，我们才能理解房屋买卖不过户，合同成立并有效，而所有权并未发生转移的有关司法解释的规定。在只交付房屋而原房主拖延、拒不办理过户手续的情况下，他承担的仅是违约责任，而非缔约过失责任。在原房主与买主只办理产权过户而不实际交付房屋的情况下，应当认为房主要承担预期违约责任。基于上述认识，也就同样容易得出现实交付与拟制交付（包括简易交付、指示交付、占有改定）都同样发生风险转移的效果。在拟制交付条件下自合同成立生效时起，风险转移至买受人。概括地讲，在买卖合同中决定风险转移的是交付，包括现实交付与拟制交付，而不是所有权的归属决定风险的转移。
对于其他交付方式，我国《合同法》确定的风险负担原则是：1、买受人自提标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。2、买受人受领迟延的，自迟延起负担标的物风险。3、对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。
另外，还有几种特殊买卖形式主要有：1、所有权保留的买卖。在所有权保留买卖合同中，动产所有权自买受人付清全部价金时才发生转移，但风险适用“交付主义“，风险自交付时起转移给买受人。2、试用买卖。试用买卖应理解未买卖合同附加了一个停止条件，使合同的效力延缓发生。在标的物试用期内出让人无权要求返还，但交给试用的行为不是交付行为，因此在试用期间的风险由出卖人负担，试用买卖合同生效后归买受人负担。试用人明示不购买的，风险归出卖人负担。试用人明示或默示购买的，风险自其作出行为表示时转移至买受人。三是分期付款买卖，在买受人未付清全部价款前，风险自合同成立时转移，但所有权并不转移。四是在途买卖，在途买卖是指出卖人已将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立买卖合同，此时标的物正在运输途中，风险承担的规则是合同成立即由买受人承担。此种情况也适用于运输途中变更买主的情况，即买受人又与次买受人订立合同，则合同成立时风险转移至次买受人。
（三）、非买卖合同的风险转移
上面作者只是针对买卖合同项下的交付与风险转移的关系作以阐述，在现实生活中，还大量存在非买卖合同（即非转移标的物所有权的合同法律关系，如动产质押合同、租赁合同、货运合同、承揽合同、技术合同等）项下的风险转移问题。由于当事人的合同目的不在于取得标的物的所有权，若适用所谓的“交付主义“理解其发生标的物风险负担是毫无道理的，此时应依“所有权主义”规则解决，即无特别约定或规定，谁拥有标的物的所有权（处分权），谁负担风险。
五、结语
综上所述作者认为，交付不仅是动产物权变动的公示方法，按照法律规定其还具有财产所有权转移的特殊性质。因为财产所有权的移转和风险的移转并非具有一致性，所以对风险移转问题的解决上，交付具有不可缺少的巨大作用，二者之间的关系是十分重要的，值得我们继续不断深入的探讨。对于交付的法律性质的探讨，是一个老生常谈的话题，但也是一个极具理论功底的挑战，他对于正确认识交付、交付与风险转移以及其他相关问题都有十分重要的意义，作者在此仅作一浅薄探讨，以后将对此类知识进行更为深入的学习。
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