中国法律的现代性
出处：论文网
时间：2007-05-24
1949年新中国建立之后，放弃了国民党的构造，但延续了原来边区的保护农民战士对妻子的主张权。即使是在1950年代初期打击五种“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻）的婚姻法运动中，仍然维护了这种主张权，即使妻子是童养媳、由父母包办、或出于买卖婚姻也如此。上面这几点我在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》文中已经详细论证（黄宗智，2006a ：30-32）。
除红军战士之外，法律在这个问题上的“让步”主要体现于单一项条文：即1950年《中华人民共和国婚姻法》规定的“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”（第17条）。这样，政府机关调解以及法院调解被规定为任何有争执的离婚请求的必经程序。在1950年代初期新婚姻法运动高潮之后，几乎任何单方提出的离婚要求都必定首先经过高压性的“调解和好”程序才有可能获得批准。这条规定背后的思路十分明显：在农村人民广泛反对草率离婚的现实之下，党的决策是尽一切可能减少党的婚姻法律与农民大众之间的矛盾，选择的手段是一起一起案件地来处理所有有争执的离婚请求，试图尽量缓和矛盾。
正是在那样的历史情境之下形成了当代中国比较独特的法庭调解制度。我已经详细论证，帝国时期中国法庭是绝少调解的。正如清代著名幕僚汪辉祖明确指出，调解乃是民间社区所为，而法庭则是要求明确断案的。正因为如此，从儒家“和”的理念来看，法庭断案不如民间调解：“盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。”社区的调解可以不伤感情：“……不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处”（汪辉祖，1939：16；参见黄宗智，2001：194）。显然，由法庭（而不是由亲友）来调解基本是现代中国革命党在特定历史情境中所创建的制度。我们将在下面一节详细讨论此制度的现代性。
毛泽东时代的法庭为了调解带有争执的单方提出的离婚请求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作风：要求法官们深入村庄社区，通过访问“群众”（亲邻以及当地党组织），调查研究，了解当事人婚姻的背景以及现状，解剖其婚姻矛盾起源，然后积极掺入，使用各种手段——包括政治教育，组织压力，物质刺激等等——尽一切可能，试图挽回当事双方的婚姻，要求做到“调解和好”绝大多数由单方提出离婚要求的婚姻（黄宗智，2006a ）。
在法理上，从上世纪四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作为审核一切离婚案件的标准的想法。正因为婚姻的基础在于两人的感情，新法律不接受不讲感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻。在破除旧式不顾两人感情的各种婚姻之后，新中国的婚姻要求双方具有良好的感情基础，不要草率结婚。正因为如此，除非夫妻婚后“感情确已破裂”，要求双方尽一切可能“和好”，由社区领导以及政府和法院负责调解。这样，既破除旧式的封建婚姻，又避免“资产阶级”那种草率的婚姻和离婚（黄宗智，2006a ）。
这套逻辑在四、五十年代初步形成，但是最初并没有纳入正式法律条文，只是试行于法庭的实际运作中，并以最高人民法院的指示和意见等形式初步制定了此概念和其连带的话语。我从北方和南方两个县抽样的336件案例表明，法庭在1950年代初期已经相当普遍地使用夫妻感情标准及其话语。虽然如此，1950年的《婚姻法》还是完全没有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年颁布经过修改的新婚姻法时，方才把“感情破裂”作为正式法律条文纳入成文法中：在原先的“调解无效，应准予离婚”条文上加了“如感情确已破裂”这个条件（第25条）（《中华人民共和国法律汇编（1979-1984）》，1985）。
这样的通过长时期司法实践而形成的（虽然是未经成文的）逻辑，有其特定的历史情境。把“感情”认作是一切婚姻的基础，既可以用来打击“封建”婚姻，也可以用来反对所谓“资产阶级”的“轻率态度”和“喜新厌旧”思想（后者也是丁玲在《三八节有感》一文中所批评的那种党内所见的现象）。同时，“感情”是个跨度很广、不容易精确定义的概念，这样便给予法院很大的灵活度，可以按照需要、政策来处理每一起婚姻案件，适当相应不同情况来尽量减少婚姻法和人民之间的可能冲突。正如人大常委会法制委员会副主任武新宇解释，“这样规定，既坚持了婚姻自由的原则，又给了法院一定的灵活性，比较符合我国目前的实际情况”（湖北财经学院，1983：46，引自黄宗智，2006a ：41）。当然，在实际运作之中，这个制度容易偏向过分“保守”、过分强制，形成不顾当事人意愿的无论如何不允许离婚的做法。这也是当时武新宇提出（以及后来1990年代实行的最高法院颁布的“十四条”[④]）的主要批评。事实是，“感情”范畴的灵活性既允许严格（以及过分严格）的执行，也允许松弛的执行。
这样的离婚法观念基础足可以称作一种离婚法实践中体现的“实践逻辑”，也可以视作现代中国婚姻法所包含的、脱胎于实践的“现代性”。它是当代中国几十年来行之有效的婚姻法的结晶；它是既具有现代理念又试图适应中国实际的法律原则；它既含有从外“引进”的成分，也具有中国自己的古代传统以及现代（包括革命）传统的成分；它是在一定历史条件之下所呈现的原则。此外，它也体现了下一节中要集中讨论的比较独特的现代中国法庭调解制度。
5.法庭调解的制度创新
美国法制自上世纪70年代以来，本着法律现实主义的精神，针对诉讼极端频繁的弊病，兴起了所谓“非诉讼纠纷解决模式”运动（Alternative Dispute Resolution movement ，ADR ），试图跨出现存法庭制度范围，寻找其他实用的解决纠纷办法。此运动被认为是开始于1976年召开纪念法律现实主义创始人Roscoe Pound的会议，继承了Pound 的现实主义精神，其后广泛传播，今日已经形成一个颇具影响、颇具规模的法制改革运动（Subrin and Woo，2006：chapter 10）。此运动在美国和英国率先起步，今日影响遍及西欧各国。部分出于这股潮流的影响，美国和英国研究中国法律的专家，多集中探讨中国传统中的纠纷调解，认为它是中国法律制度最突出的特点，有的希望能够从中有所借鉴（例如Cohen ，1967；Luhman，1967；Palmer ，1989；Clarke ，1991）。
与中国现代的法庭调解制度不同，这个源于当代西方的运动坚持调解必须是完全自愿的，必定要在法庭程序之外进行。欧盟的部长委员会甚至拟出了一个关于调解原则的协议，说明其程序必得和法庭程序明确分开，主持调解的人员决不可在调解不成后担当该案审判的法官职责，调解过程中所形成的记录绝对不可用于后来的诉讼，借此来维持调解的完全自愿性，使其完全独立于强制性的法庭诉讼（Committee of Ministers of the Council of Europe ，1998）。
欧盟那样的程序显然既有利也有弊。一方面，它不会形成中国法庭那种过分强制的、不顾当事人的真正意愿的调解，尤其是离婚请求中的“调解和好”，强制地驳回单方当事人的离婚请求——因此形成哈金在《等待》小说中描述的那种题材，故事主角多次试图离婚，足足“等待”了18年才达到他离婚的愿望（Ha，1999）。另一方面，正因为这种调解是完全自愿的，当事人随时可以撤出调解程序，选择法庭诉讼来解决纠纷，因此也限制了此制度的成效。
除此之外，有的学者把仲裁（arbitration ）也归类于“替代性的”（alternative ）纠纷解决模式，认为仲裁也体现了调解性质的非诉讼纠纷解决办法（Subrin and Woo，2006）。但是，仲裁的部分原意虽然可能是要在诉讼制度之外寻找非诉讼的替代性纠纷解决办法，但在实际运作之中一般极其容易变成只不过是简化了的诉讼，同样依赖法官，同样适用明判是非胜负、非此即彼的诉讼框架来处理纠纷。结果最终只不过是通过一些廉价和简化的做法——譬如，由退休法官主持，使用简化程序和场所——较之正规法庭诉讼程序降低了费用。其实质仍然是诉讼，甚至可以说不过是一种打了折扣的诉讼，基本精神和原则并没有能够脱离总体法律制度的必争胜负的框架，并无自愿性的妥协可言。
这种强烈的必分胜负倾向和西方形式主义传统的权利观念密切相关。别的不论，“权利”（rights）字眼自身便和“是”（right ）与“非”（wrong ）中的“是”字相同，其胜负、是非观念可谓根深蒂固，不可或离。无论如何，不容置疑的是西方法律文化受这种观念主宰的事实。
此外，美国提倡ADR 的人士有的把美国诉讼制度中相当普遍运用的所谓“庭外协定”（out of court settlement ）也纳入非诉讼纠纷解决模式的范围之中（Subrin and Woo，2006）。表面看来，这个“制度”确实与中国的法庭调解有相似之处。法官们常常在其中起一定的作用。根据一篇比较踏实的研究，在2545位被调查的法官之中，很大一部分（75%以上）认为自己在这种庭外协定中做了“干预”（intervention），促成了其事（Galanter，1995）。此外，庭外协定占诉讼案件的很大比例：据估计，所有案件之中只有2%进入正式的庭审（trial ）。
但是，这个“制度”和中国的法庭调解实际上有很大的不同。美国“庭外协定”的动力不是来自中国式的通过第三者的调停而达到妥协，而主要是出于当事人双方（主要是他们的律师）为了避免法庭审判（trial ）程序所需的花费和时间，参照胜负概率，在审判之前做出退出诉讼的抉择。这种庭外协定并不存在中国式通过开导和妥协的“息事宁人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中国制度很不一样：法官的作用发挥于法庭正式程序之外，即所谓的“法律阴影”之下（in the shadow of the law）；他在这个“程序”中的权力要远逊于中国的法官，只能起协调的作用，决定性的权力主要在于当事双方及其律师。与此不同，中国法庭调解过程中决定性的权力主要掌握于法官之手，由他/她决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出解决方案。而其所考虑的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是诉讼费用。其实，在中国制度中的费用考虑和美国的正好相反：需要更多时间和费用的是调解，不是判决。后者要比前者省事、干脆，在积案众多的改革时期得到更多的运用。从这个角度考虑，美国的“庭外解决”制度根本就不应称为“调解”；它主要是一个诉讼进程中的中止办法，与调解十分不同（两个制度的不同也可见于中国对美国制度的误解，一般把它等同于“庭外调解”，赋予中国式的调解的内涵）。
我们也可以这样理解：中国的法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判决对错。它的性质，所用程序以及结局都可以归属调解。而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定中止时才适用。从这个角度来理解，“庭外协定”应看作是诉讼程序中的一种可能结局，而非调解。它之所以产生，不是出于和解理念，而主要是出于美国诉讼制度下积案过多、花费太高的现实。这个制度的整体出发点仍然是权利概念主宰下的判决对错，而不是中国那样的和解妥协。我们不能简单地把诉讼制度之下的仲裁程序和所谓“庭外协定”等同于调解制度。
至于美国和西方今日的调解制度本身，它所起的实际功效比较有限。而且正由于它是一种非正式的途径，所以可靠的数据十分有限，难以获得。尤其是在美国，几乎不可能进行有关的统计（Subrin and Woo，2006）。至于其他西方各国，荷兰的统计数据相对比较完整，我们可以从其中窥见西方调解制度的实效之一斑。2002年荷兰全国共有2000多个在册调解人员，但是在其前的1996到2001年五年之中，在册调解人员总共才受理了1，222件调解案（其中婚姻纠纷占最高比例）（Roo and Jagtenberg，2002）。很明显，自愿选择调解的纠纷当事人相当有限，他们所造成的需求也明显远远少于其供应、低于其理想。
与中国相比，差别更大。毋庸置疑，中国的调解数字带有很大“水分”。毛泽东时代要求整个民事法律制度都以“调解为主”。因此，地方法院尽量把所有不是明确做出硬性判决的案件全都划归调解范畴，称作调解结案，将其所占比例尽量推高，越高越好，引以为荣，以致当时官方数据竟然声称所有案件之中有80%是调解结案的。对于这样一种无稽的“事实”，我已在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》与《中国法庭调解的过去和现在》两文中做了详细论证（黄宗智，2006a ；黄宗智，2006d ）。虽然如此，具有实质性调解成分（也就是说，不是完全不顾和违反当事人的意愿）的案件，仍然占有相当比例。根据我的初步研究和分析，在没有明确过错的纠纷案件中调解的成效比较高，包括那样的离婚和赔偿案件；其次是争执双方具有同样权利或义务的案件，包括继承和赡养纠纷。在事实情况不涉及明确对错的纠纷中，法官有更大的可能得到当事人双方的（起码是部分）自愿的妥协，由此比较接近调解制度原来的设想而解决纠纷。
其中另一个关键因素是法官具有一定的强制性权力。一位当事人如果不同意调解，法庭便将判决。这和西方的调解程序很不一样。西方的调解人员不具备任何强制权力，继续调解与否完全取决于当事人，因此很容易中止。在中国的制度之下，当事人虽然具有拒绝接受法庭调解结果的权利，但不能拒绝继之而来的判决程序。因此，会更有意识地、更积极地考虑接受法庭的调解。
另外，在中国法庭调解的程序之下，法官具有判定事实情况的权力，可以借此劝服当事人。在西方的制度之中，调解人员并没有权力像中国法官那样对事实做出决定性的判断。因此，调解要完全地、绝对地依赖当事人的意愿行事，不允许任何强制性压力。而中国的法庭可以先对事实情况做出判断，认定该纠纷并不涉及对错问题，只是双方同样在理的争执，然后从那里出发，来劝说双方妥协，让双方都做出让步，借此达成调解。这也是中国制度成功率较高的一个关键因素（黄宗智，2006a ；黄宗智，2006d ）。
无论如何，环顾今日世界，带有部分强制性的中国法庭调解制度已以“附带调解的仲裁”形式——英语称作arbitration with conciliation ，简称med-arb ，“调裁”——在西方出现，并且明显是一个具有相当影响的替代性纠纷解决模式。正如有人已经指出，上世纪90年代世界各国中已有不少国家试用这样的调解方法，包括澳大利亚、加拿大、克罗地亚、匈牙利、印度、日本和韩国，以及香港地区（Tang，1996）。近年来，med-arb 调裁制度在美国也得到一定程度的使用（Brewer and Mills，1999）。此制度在世界上应会有相当的发展空间。它不可能取代诉讼中的审判，但也许能起一定的削减审判的作用。我们起码可以这样说：在中国革命过程中所形成的法庭调解制度是具有中国特色的，也是具有现代性的，它既非完全是中国传统的产物，也不完全是现代的产物，而是同时具有传统与现代性的、中国与西方法律制度成分的产物。
6.中国现代法律的实用道德主义思维方式
上面已经看到，近百年来的中国法制改革之中体现了一个前后一贯的思维方式。这个思维方式既可见于国民党的法制，更可见于共产党的法制。同时，它也是中国传统法律思维方式的延续。它的现代性不仅显示于当前生活的适用，也显示于其和最近的美国法律思想的一些共识。
在国民党的司法经历之中，即使是在全盘西化、全盘移植思想的主宰之下，仍然显示了现实性和实用性的一面。性别继承平等原则在实际运作之中便体现了这样的倾向。司法实践并没有真正试图把新规则强加于与其不符的农村社会现实。典权问题的处理更是如此。立法人明确承认中国农村习俗与西方现代法律范畴构造的不同，而为典权在法典中单独另列了一章。而中国共产党的司法实践，正因为它原先否定了西方形式主义法律传统，更加体现了从中国实际出发的思维方式。我们看到，在继承方面，它根据中国农村实际创建了独特的把继承权和赡养义务连同起来考虑的新法律原则，既维护了性别平等的原则，也照顾到儿子负责赡养老年双亲的现实。在赔偿法中，法律同样照顾到无过错损害纠纷的现实，并在“侵权行为”原则之外另列不同的原则。此外，在离婚法方面，它没有偏激地坚持从苏联引进的离婚条例（男女一方坚持便即允许离婚），而试图在男女平等的理想和农村现实之间寻找妥协，既照顾到推翻“封建”婚姻的原来的意图，也照顾到对农村人民反对意愿的让步。它没有像形式主义法律那样从所谓普适的、理性的大规则出发，而依赖演绎逻辑来得出法律的规则。相反，它通过多年的实践，逐步形成了以“感情”为夫妻结婚、离婚最后标准的法律原则，并在通过几十年的实际运用之后方才正式列入法律条文。离婚法立法的经过可以说是很好地体现了这种中国现代的立法程序和思维方式。
这里应该指出，现代西方的离婚法虽然原来是从形式主义民法的权利观念出发的，把婚姻看作是一种契约，婚姻的破裂看作是因一方违反契约、违反对方权利的过错行为所造成的，但是在现代的实践的历史过程之中，面对人们的生活实际，已经放弃了原来的观念，形成了“无过错”（no fault）离婚的新制度，从1960年代开始，到1980年代已经普遍运用于西方所有国家（Phillips，1988）。所谓无过错离婚实际上完全脱离了原来的民法权利构造的核心概念——即离婚必先判定违反权利的过错——而采取了夫妻关系是由双方共同造成的，并无单一方的侵权过错可言的观念，而且，即使有单方的过错，必争对错的制度长时期以来导致了持久的极其昂贵的离婚争执，因此不再适用于当前的西方社会。
今日中国有关离婚法的争论之中，有所谓“回归民法”的主张，认为中国婚姻法应从革命时代的分别独立的部门法“回归”到（国民党采纳的）民法中去（马俊驹，2003）。这种“回归论”背后的一个主要意见是在婚姻法中建立以个人权利观念为主的自治性私法，认为这样才是真正现代性的法律（刘凯湘，2002；对此的批评意见，见巫若枝，待刊稿）。很明显，这种意见忽略了西方婚姻法历史变迁的实际：即使在形式主义权利观念和认识方法占主导地位的西方现代法律中，婚姻法仍然相应社会现实而呈现了本质性的改变，最后完全脱离了由私法权利观念主宰的必分对错的离婚法而普遍采纳了无过错离婚原则。正因为如此，离婚纠纷是今日西方非诉讼纠纷解决中调解方法使用最多、成效较高的一个领域（Roo and Jagtenberg，2002）。
返回到中国现代婚姻法的讨论，它所体现的认识方法是和古代的法律有一定延续性的。我们已经看到，《大清律例》清楚地体现了中国法律中的（我称之为）“实用道德主义”的思维方式。它一贯地把法律规则寓于实例，通过实际情况，而不是像形式主义思维方式那样以脱离实际情况的抽象概念，来说明法律的观点。无论是财产规则还是债的义务，都是通过实际情况的例子来表达的。全部律例采取的都是这样的认识方法和思维方式，与西方现代大陆法中的形式主义思维方式从几个抽象原则出发、通过演绎逻辑制成一系列的规则的方法截然不同。这是因为《大清律例》认为，任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义必须通过事实情况的例子来说明，而不能预期的事实情况则应通过比引逻辑来处理（黄宗智，2006e ）。
但清代的法律绝对不是简单的经验主义的产物。它并不认为一切认识必须完全出于经验。相反，它认为法律必须由道德观念来指导。在这一点上，它和形式主义法律同样是前瞻性的（亦即要求法律作为追求社会理想的一种工具，而不是纯经验性、回顾性的规则）。其不同之处是，它没有像形式主义法律那样要求把法律条文完全统一于法律逻辑，通过法律逻辑来应用于任何事实情况。它承认道德价值观念和现实的不完全一致，“应然”与“实然”有所不同，允许法律在运作时做出不一定符合道德理念的抉择，考虑到实用性和无限的不同事实情况。
进入现代和当代，尤其是改革时期，中国法律已经大量引进国外的法律观念和原则，尤其是关于个人权利的规定。但是，与其形式主义原来的精神不同，中国法律对这些权利构造的理解不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素，可以灵活使用（当然，也因此常常会含糊使用，导致违反人们权利的法庭行为）。上面谈到的继承-赡养法则、赔偿法则、离婚法则便是例子。这种立法和运作的思想我已在《中国民事判决的过去和现在》以及《中国法庭调解的过去和现在》两文中详细论证。
在那个传统之上，当代中国的法律制度更附加了现代革命传统的“实践”的概念，要求检验法律条文于实践。上面已经看到，现代中国立法的基本方法是通过长时期的实践试验方才形成法律原则和正式的法律条文。赡养义务与继承权的连接乃是一个例子。过错赔偿与无过错赔偿以及离婚法中的“感情破裂”原则是另两个例子。
此外是法庭调解程序。按照西方形式主义法庭的程序，事实的判断是不可能独立于法律原则的判断的。后者被认为是一切认识的出发点；案件实情要受其主宰，不可能在确定原则之先判断出来。但中国的从实际、从事实出发的认识思维方式则不然，事实本身被认作为具有其独立的真实性。我们已经看到，清代法律的抽象原则是从实例出发的，而法律条文在表达上要求寓一切原则于实例。类似的认识思维方式体现于今日的法庭。赔偿法同时规定两个截然不同的原则——有过错的事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务。两种不同的事实情况，适用两种不同的法律原则。在法庭调解制度之中，这个认识思维方式更体现为法官先对事实情况进行判断，而后做出采用调解与否的决定。我已经在《中国法庭调解的过去与现在》文中论证，正是在无过错事实情况之下（以及同等权利或义务情况之下），法庭调解程序的成功可能性最高。
以上这些都是我称之为今日中国法律体现的从实际和实践出发的思维方式的例子，它们是中国当代历史情境之下的特殊产物，但它们并非中国现代法律思想所独有。今日世界上比较接近这种思维方式的应该说是美国现代的（以及新近再兴的）法律实用主义。后者是在它的特定历史情境之下形成的：即对Christopher Columbus Langdell 所领导和代表的古典正统的反动。针对正统思想的形式主义认识论和法律理论，法律实用主义强调任何认识和法律的历史性、特殊性，否认其普适性和永恒性。它认为法律应该从现实出发，相应现实而变。同时，法律原则应检验于其实际的社会效用，不应从社会现实独立开来。在这些基本论点上，美国的法律实用主义和中国法律的实用精神相当接近。而我们已经看到，美国现代法律的真正性质并不简单在于其古典正统（形式主义），而在于其和法律实用主义（以及法律现实主义）的长期并存、拉锯、相互渗透。
美国的法律实用主义和中国的实用道德主义传统之不同在于后者的比较明确的价值观念。正如一些批评者所指出，前者主要是一种认识方法，并不具有自己的明确的立法议程。它主要是对形式主义“古典正统”的反应（Tamanaha，1996）。与此不同，中国的实用道德主义具有丰富的实质性价值观念的传统，集中于儒家的“和”的理念，打出无诉讼的社会、凭道德超越争端的君子以及凭道德感化子民的县官等等的理想，因此认为依赖民间调解解决纠纷要优于法庭断案、息事宁人要优于严厉执法、和解要优于胜负。进入现代，首先是革命党对民间调解制度的采用，继之以法庭调解新制度的创立，用和解“人民内部”的“非对抗性矛盾”的理念来替代和延续传统的（今日称之为）“和谐社会”理念。
此外是传统“仁政”中的照顾弱者的法律理念，体现于“典权”那样的社会惯习和法律范畴。现代革命党则更进一步，打出“社会主义”以及劳动人民当家作主的价值观。当然，正如有人指出，在全面市场化的改革时期呈现了领导人言词极“左”但行为极“右”的现象，但起码在概念上和话语上，社会公正理念在现代中国道德价值观念中占主要地位是无可置疑的事实。这也不同于美国当前的法律实用主义，虽然后者也明显比“古典正统”倾向于民主党的社会公正精神。中国的社会主义现代传统应该可以成为今后形成社会权利的一种资源。当然，这里我们已经离开了历史实际而进入了理念领域。
三、前瞻
中国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下，本文强调的是要通过历史实践过程，而不是任何单一理论或意识形态，去理解“现代性”。我认为：中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯和相互渗透。传统的从解决纠纷出发、强调调解和好的民事法律传统明显是有现代价值和意义的，并且是应当在现代中国、现代世界适当援用的制度。法庭调解在当代中国已经具有半个多世纪的实践经验的积累，不应抛弃，应该维持和进一步梳理、明确。它比较适用于无过错的事实情况。同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今日引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。此外，中国革命的社会主义传统，排除其伴随的极权官僚体制，以及不符实际的宣传表达，应该可以成为现代性的社会权利法律的一种资源。
问题的关键其实在于，形成一种允许移植和本土两者并存的制度，由它们长时期拉锯和相互渗透，允许代表各种群体的利益的公开竞争、相互作用和妥协。正如本文一开始就强调的那样，“现代性”的精髓在于法律能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。后者肯定没有形式主义逻辑要求的一贯性，而是相对复杂和充满矛盾的，但正因为如此，它更符合中国的现实、更符合实践的需要，并更均衡地合并传统与现代、中国与西方。美国法律的现代性的精髓如果确实在于“古典正统”和实用主义的长时期并存，中国法律的现代性精髓也许同样寓于西方的形式主义与中国的实用道德主义的拉锯。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而是在于两者在长时期的实践中的分工并存以及相互影响。从中国法律的古代和现代历史实践中挖掘其现代性，正是探讨两者融合与分工的原则和方案的一个初步尝试。
[①]法律形式主义的经典著作首数韦伯关于这方面的论述。见Weber ，1978：chap.8.中文版见韦伯，2005.
[②]见White ，1976；参见Grey，1983-1984；Wiecek （1998）则反对用“形式主义”的称谓而提倡用“法律古典主义”（legal classicism）一词。
[③]季卫东（2006）提出了富有建设性的“程序正义”观点，作为在多种理论和价值观念并存的现实下追求共识与合意的方法。
[④]即《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，1989年11月21日，见最高人民法院研究室，1994.
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