试论贪污罪的主体和对象的认定
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试论贪污罪的主体和对象的认定
一、贪污罪的主体问题
1、国家机关工作人员的认定问题
2、准国家工作人员的认定问题
3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定问题
二、贪污罪的对象问题
1、问题的提出
2、支持上述论点的理由
论文摘要：
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。在贪污罪的主体问题方面的人定应当根据我国的宪法、司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解；在认定贪污的对象公共财产问题应确立只要有公有资产的混合体经济应全额认定为公共财产的观点。
关键词：贪污罪 国家机关 国家机关工作人员 公共财产
一、 贪污罪的主体问题
根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人员。这里又包括三种类型：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员。从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。②贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只是同时具备上诉二个条件，才可能成为贪污罪的主体。虽然法律对此作了规定，但在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。
（一） 国家机关工作人员的认定问题
所谓国家机关是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。对于国家机关得认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。本人认为，国家机关应当包括：国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、政监会等。
一般来说，对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员？刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员均属于国家机关工作人员。
宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶级对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国有具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权利机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要地位。尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切的关系。对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。
在实践中存在较大争议的另一问题是：权利机关的工作人员是否包括各级人民代表。依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时第59条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条游又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是，宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产，工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反应人民的意见和要求，努力为人民服务。”又上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。权利行使的整体性决定个人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。而仅仅是协助宪法和法律的实施。其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权利机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权利机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权利的具体行使过程中，行使一定的权利时，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。
在实践中，存在争议的问题还有：城市居民委员会和农村的村民委员会成员时否成为国家机关工作人员。本人认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法（试行）》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。
（二） 准国家工作人员的认定问题
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定
对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司逐渐改变位只登记公司，因此，对国有理解有两种：一种是侠义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51％以上的股份有限公司。对于国家持股比例低于51％高于35％的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。本人认为对国有公司的理解只能作侠义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是专门的控制其他公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的控股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国有控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢？如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，安贪污罪论处。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定
对此类人员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面：
首先所谓委派，是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论，他们可能原来就是上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常保留其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派。同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留，而同给国有单位其他职工一样，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等，都不可能构成上述类型的国家工作人员。
其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况，因此，这一规定显然存在着漏洞。按照罪行法定原则，对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。但是按照立法规定，上述人员应当作为国家工作人员对待。
再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体、其范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。
最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。
3、其他依照法律从事公务的人员的认定
首先，一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员，人民法院的陪审员等。其次，这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况，对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。再次，对于司法实践中新出现的人员，可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员，亦应具体分析。本人认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政管理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员地这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论；但如果其受行政机关委托，代替活协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作出了明确的解释。它规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营＆管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税收；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财产构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定问题
这类主体并不是具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特定的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此主体、对这类人员的认定，关键要把握是否有委托关系的存在，对于委托应进行如下解释：①委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权利，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。②委托不是委派。委派关系是不平等主体之间的行政法律行为，如上、下级关系，一般被委派人必须执行委派任务，而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，且委托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。③委托关系一旦形成，受托人在受托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果，均由委托人承担。受托人经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关或国有企业事业单位承担。④受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担，其承担后果的形式即包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托经营、管理国有有财产期间，侵吞国有财产，无疑构成犯罪。
受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，实践中常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料仍属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的，应以贪污论。
租赁经营也是国有资产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有财产有期限的交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁经营国有财产的承租人，他们利用职务之便非法侵占租赁企业财产的，可以构成贪污罪。
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