提单，物权凭证？
出处：论文网
时间：2007-07-29
再退一步说，假设占有为权利，亦不表示占有即为物权。如认为占有在性质上为物权，则物权的规定自应适用于占有，其中主要有物上请求权的规定、处分行为（无权处分）的规定。但无论是按照日本民法，还是根据德国、台湾民法，占有均不适用上述适用于物权的最基本规定。占有的处分，无须以处分人有处分权为前提，无权占有人亦得让与其占有；占有适用独立的占有请求权规定，无须适用物上请求权的规定。虽然有学者将占有请求权在概念上称为占有之物上请求权，但占有请求权在时效、，因此学说上一般认为占有请求权为独立于物上请求权的权利，而且两者可发生行使时的举证责任上均不同于物上请求权竞合 [11] 。不过，如果非得将一项基本上不适用物权规定的占有界定为物权，也非无不可，或可称为特殊物权，这正如将债权称为无对世效力的特殊物权一样。只是这时候，该表述显然已违背了前文所说的确定法律现象性质的目的而已，同时亦不能发挥定性以确定法律适用的功能。
还须强调的是，即便认为占有属于特殊物权，由于占有只有在特定条件下才属于权利而非事实，则占有亦只有在具备该特定条件时方构成特殊物权。在我国法律下，既然没有为适用侵权行为法而对占有进行定性的必要，那么，也许对于提单性质问题而言，将占有这样一项只有在特定条件下才应被认定为权利，同时作为物权时又具有高度特殊性的法律现象界定为物权，其主要功能似乎更多是在于为提单物权凭证说作解释上的铺垫而已。
六、提单的性质——债权凭证
有价证券的性质，取决于其恒以表彰的利益，即除非有价证券上利益因法定事由消灭或与证券相分离外，合法持有该有价证券即享有其所表彰的利益。如票据，其恒以表彰的为对付款人的付款债权，持有人合法持有票据，即享有对付款人的付款债权。只有在票据表彰的债权因法定原因消灭或与票据分离时（如经除权判决而分离），票据持有人才丧失该债权。因此，票据在性质上为金钱债权证券，或金钱债权凭证。
那么，提单的性质是什么？答案取决于提单所恒以表彰的利益，该利益只能是对承运人的货物返还请求权，准确而言，是以承运人的返还货物义务为主给付义务的债权。此外，提单尚表彰作为对承运人债权基础的持有人与承运人之间的货物运输合同关系（在成立间接占有时，此合同关系即该间接占有据以成立的占有媒介关系）。因此，提单不仅为权利凭证，而且还是合同关系凭证，不仅表彰持有人的权利，更表彰持有人的义务（如未付款提单的付款义务）。仅就其所表彰的债权而言，如前所述，是以承运人的返还货物义务为主给付义务的债权，于返还货物义务因可归责于承运人事由而不能履行时，或迟延履行时，提单持有人尚享有损害赔偿的权利。除非提单上的该债权因发生法定事由而消灭，比如承运人已将货物交付其中一份正本提单的持有人，或货物因不可抗力事由灭失或具有其他不可归责承运人的致使货物返还义务不能履行的事由，否则，无论承运人是否侵夺货物，承运人是否已无权处分货物，是否仍成立间接占有，提单持有人均对承运人享有该债权。
对于许多被认为是提单物权性或提单为物权凭证的体现的现象，实际上亦不过为提单作为债权凭证的体现或作用的结果而已，而一些被认为是须通过以提单为物权凭证方能实现的功能，实际上在提单债权凭证说下亦能实现，对此举例说明如下：
按照郭瑜老师的观点，提单物权性的体现有三方面，即（1）承运人处置或交付货物必须接受提单持有人指示；（2）在货物买卖合同中提单对货物交付及所有权转移的影响；及（3）在国际结算中提单与银行担保物权的关系。
就第（1）项而言，承运人承担按提单持有人指示处置或交付货物的义务，何以为提单物权性的体现，何以使提单因此而具有物权性，让人费解。承运人按提单持有人指示处置或交付货物的义务，充其量不过是提单持有人享有的提单上债权的内容之一而已。物权的内容，主要有使用、收益、占有、处分等权能，物权本身何以具有指示他人处置或交付的效力，不得以知。如以承运人须按提单持有人指示处置或交付货物为依据认为提单所代表的权利为物权，则买卖合同出卖人按照约定须依买受人指示交付货物，买受人对货物亦享有物权，甚至任何以物之交付为内容的债权均具有物权性质，此与债权与物权相区分的基本原理并不相符。
就第（2）项而言，在买卖合同中，在一定条件下出卖人转让提单即发生货物所有权转移效力，正是因为转让人通过转让提单而将提单下货物的返还请求权转让于受让人，构成观念交付中的指示交付，从而得发生所有权让于的效力。在理论上，肯定提单所代表的权利为对承运人的货物返还请求权，即足以说明提单转让导致发生所有权变动的法律现象，并无因此而认为提单具有物权性的必要。
就第（3）项而言，实际上是认为在国际结算中，银行可因成为提单持有人而取得担保，以担保其对买受人（或其他信用证开证申请人）的权利。对于银行因持有提单而取得具有担保功能的权利，在学说上有质权说、留置权说、让与担保权说、同时履行抗辩权说等，但无论采用何种学说，也无法从银行因持有提单而取得有关担保权利而得出提单具有物权性，或提单为物权凭证的结论。提单虽仅代表对承运人的以返还货物为主给付义务的债权，但银行亦能因持有提单而取得具有担保功能的权利。在质权说下，此担保权利为债权质押；在留置权说下，此担保权利为对债权证券本身（如银行未受让提单下权利）或债权（如银行已受让提单下权利）的留置，情况就与债权人留置债务人票据的情况相同。在让与担保说下，银行是以受让的债权作为担保等等。纵然在质权说或留置权说下，即便在概念上认为质权与留置权均属于担保物权 [12] ，亦不能认为提单即具有物权性，正如票据并不因其得成为质权与留置权的客体而使在性质上本属于金钱债权的票据权利具有物权的性质。
此外，主张提单为物权凭证的学者亦多以促进提单流通为理由，以支持提单为物权凭证的观点。一般认为，承认持有提单即享有物权，有助于促进提单的流通，保障受让人利益，惟此目的在提单债权凭证说下通过债权转让及善意取得等制度即可达到，在固有制度外画蛇添足并无必要。
至于因持有提单而发生的间接占有，由于提单所表彰的货物运输合同及货物返还请求权，为间接占有三项成立要件中的其中两项，而且在一般情况下承运人均具有他主占有意思，因此提单持有人持有提单时一般亦成立间接占有，这也导致容易产生提单为表彰间接占有的有价证券的误解。提单并不代表间接占有，提单持有人取得对货物的间接占有不过是提单所表彰的运输合同关系及债权在特定条件下（货物直接占有人以他主占有意思而为占有）的作用而已。
七、提单物权凭证说在侵权行为法上引起的问题
首先，无论是采提单直接占有权物权凭证说，而基于提单代表直接占有而为物权凭证，还是采其他提单物权凭证说（如提单所有权说），在侵权行为法上的价值判断上均会引起相当的问题。以提单为物权凭证，亦即认为提单持有人因提单的持有而享有对货物的物权，因此，在法律适用上，适用于物权的规定自应适用于提单持有人基于提单所享有的权利。在侵权行为法上，由于提单持有人因持有提单而享有对货物的物权，则于第三人侵害货物时（如承运人将货物向第三人无单放货），提单持有人一概得基于其物权而要求第三人承担侵权责任，即便于提单下货物本为盗窃物时亦然。至于在提单债权凭证说下，提单持有人仅基于提单取得对承运人的货物返还请求权，在第三人侵害货物时，其是否得要求或得以什么根据要求第三人承担责任，视其仅享有对承运人债权或同时享有间接占有，还是同时享有所有权而定。在仅享有债权或间接占有时，提单持有人仅得基于债权侵权或利益侵权而要求第三人承担侵权责任（如承认债权侵权及利益侵权）；如提单持有人已同时享有所有权，则可基于其所有权要求第三人承担侵权责任。在提单下货物本为盗窃物的情形，提单持有人除非基于善意取得（如承认）而取得所有权，否则其仅基于提单而享有对承运人的货物返还请求权，或同时取得间接占有，但不享有任何物权，因此不得仅得基于债权侵权或利益侵权要求第三人承担侵权责任。
也许提单物权凭证说的提倡者认为，上述提单物权凭证说在侵权行为法上的结果，正是他们所追求的结果，或正是他们所认为应当如此的结果。但这样的结果符合法律的价值判断吗？以德国、台湾的侵权行为法律体系为基础，权利侵权以加害人故意或过错为要件，利益侵权（包括债权侵权）则须以故意违反善良风俗为要件，此分类体现了侵权行为法的基本价值判断，即以权利或利益的公示性（如债权缺乏公示性）及固有救济方式（如债权人本得要求债务人承担责任）等因素的不同给以不同程度的保护。在提单直接占有权物权凭证说以及其他提单物权凭证说下，于提单持有人仅就货物享有债权时，亦认为提单持有人得依权利侵权要求第三人承担侵权责任，显然违背固有的侵权行为法体系及其基本价值判断。若非法律有特别规定，并有非常充分的理由，实在不宜背离既有的法律体系及其体现的价值判断，认为提单持有人得一概基于物权侵权而要求第三人承担侵权责任。
代结论——对seagull问题的回应
（1）票据为债权证券，票据适用善意取得制度，以提单为债权证券，在逻辑上不能得出提单即为票据，或提单适用票据规定的结论。香蕉是水果，香蕉是黄色，西瓜是水果，西瓜不是黄色。租赁是合同，租赁适用“买卖不破租赁”的规定，委托是合同，委托不适用“买卖不破租赁”的规定。除非所有债权证券适用善意取得制度，所有水果是黄色，所有合同适用“买卖不破租赁”的规定，否则，不能认为作为债权凭证的提单应适用善意取得制度，西瓜是黄色，或委托适用“买卖不破租赁”规定。就善意取得制度而言，其本身为无权处分的例外规定，其适用范围多大，是否适用于所有权以外权利的取得，是否适用于租赁权，是否适用于票据，是一个立法上的价值判断问题，并非取决于相关权利的性质，除非法律已明确规定某项权利适用善意取得制度，否则权利性质与善意取得制度的适用并不存在必然的逻辑关系。
（2）提单是否可转让亦与其权利性质没有必然关系，除非认为提单上权利是身份权，否则作为财产权利，无论其性质为物权凭证还是债权凭证原则上均可转让。票据作为金钱债权凭证依法可转让，但票据并不因此而成为具有物权性的证券。
（3）有价证券的性质与其为法律所允许的正本数量亦无逻辑上的关系。有价证券的主要特征在于其表彰的权利与证券本身紧密相连，从而权利的转让须交付证券，权利的行使须出示证券，但并不表示持有有价证券即绝对地享有票据上权利，票据持有人纵持有证券，亦因发生法律上的事由而不享有票据上权利。在有多份正本提单的情形，提单持有人凭其中一份向承运人提取货物时，提单上权利随即消灭，持有提单其他正本的人纵向承运人出示其提单，亦无提取货物的权利。
也许所谓“提单物权性”只不过是关于提单转让在特定条件下得引起所有权变动的法律后果，以及银行得因持有提单而取得担保权利（如此担保权利为物权）的一种表述而已，对于若干涉及提单的法律事实得引起物权法上的法律后果，采用seagull所说的“物权功能”以表述似乎更为恰当。不过，若将“物权功能”进一步得出“物权性质”及“物权凭证”，即提单所表彰的利益为物权的结论，则缺乏依据。此外，对于所谓“物权功能”的表述是否有其理论上的意义，不无疑问。实际上，许多得引起物权法上法律后果的法律事实均为债权法或其他非物权法上的法律事实，比如买卖合同为买受人取得所有权的要件之一，债权人得对债务人强制执行而处分其所有权，建设工程合同承包人在特定条件下得就建设工程享有具有法定担保物权性质的优先受偿权，均可以认为是买卖合同、债权、建设工程合同这些债法上的现象的“物权功能”，这实际上只是债权与物权在功能上的关联的一种表现而已 [13] 。有关“物权功能”或类似表述对于法律现象性质的准确掌握易生误解，而对于法律适用的确定也无帮助。
【注释】
[1]感谢肖爱华师姐、刘辉同学对本文章完成的帮助。
[2]合同解除恢复原状义务二次给付义务说以解除结算关系说为基础，关于该学说，简要说明，见王泽鉴《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页99；王泽鉴《民法学说与判例研究（第四册）》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页130，注释2；详细论述，见李传莹《契约解除权性质之再检讨》，台北：台湾大学法律研究所1984年硕士论文。
[3]金钱债务因其非特定性而不发生履行不能的问题。见史尚宽《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，页253。
[4]从这里也可以发现，实际上一物一权原则可派生出一物一直接占有的原则。
[5]关于台湾民法629条，将于另文作较详细的评析。
[6]见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页185以下。
[7]关于多阶层的间接占有，见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页186以下。
[8]简要说明，见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页168以下。
[9]此外，在德国、台湾民法下，尚有第三类侵权责任类型，即违反保护他人之法律的侵权责任。学说一般认为，民法上关于保护占有的规定，属于保护他人之法律，因此亦可根据此类侵权责任的规定认定加害人的侵权责任。详细说明，见王泽鉴《侵权行为法（第一册）：基本理论•一般侵权行为》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页305以下。
[10]见王泽鉴《民法学说与判例研究（第三册）》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页247。
[11]见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页378。
[12]严格而言，权利质押并非担保物权，将权利质权规定于担保物权下，不过是以其设定与担保物权设定均为担保合同的共同性而一并规定，仅为立法上的便宜而已。
[13]关于债权与物权在功能上的关联的简要说明，见王泽鉴《民法物权（第一册）：通则•所有权》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页7
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