动产善意取得制度逻辑前提的重构
出处：论文网
时间：2007-07-29
现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识，使得我们对人有了一个新的认识。事实上，人不仅具有理性，而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理，才能科学地认识人的本性。马克思曾言：“人是社会关系的总和”，这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性，即个人所身处的社会对其的影响，无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的，因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。［37］近代法上对人的本质的认识，仅仅是从人的个人性出发而得出的结论，而完全忽视了人的社会性。不仅如此，近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的，它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素，认为人的理性是无限与绝对的理性。
１、人的个人性。人的理性并不是天生的，而是来自社会生活，同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的，无限制地夸大理性的作用，必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性，而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系，在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制：１）知识的不完备性。理性，意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上，一个人对自己的行动条件的了解，从来都只能是零碎的；至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则，他也是所知甚微的。２）困难的预见。３）可能行为的范围。［38］甚至有学者认为，自由主义法律时代主观设想出来的经验的（人）平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是，人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的，人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懶随意的。［39］现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制，都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”，而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位，也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展，有人惊呼“契约死亡”，有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论，而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下，我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识，如惊呼“契约死亡”的学者一般，仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。
２、人的社会性。人是一种社会性动物，它不可能是一个孤立的个人，而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说，他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反，任何人作出的行为，在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。著名人类学家玛丽•道格拉斯指出，用经济利益来解释人们观念和“社会性”行为有一致命的弱点，即人们的社会性行为的稳定性常常超越了经济利益的变动不居。如果我们用经济利益的变化来解释人们观念体制的稳定存在，我们会对这种稳定性的现象感到束手无策，茫然无解。如果用人们的“目的”或“设计”来解释，我们会碰到同样的困难。社会群体之间在日常生活中的利益冲突、社会认知上的种种矛盾无法为稳定的观念制度提供一个可靠的基础。［40］然而摆在我们面前的问题是：占有人的处分通常不会为无权处分的秩序如何成为可能？
著名经济学家哈耶克认为只有那些引导个人以一种社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在。支撑这种秩序的特性乃是个人的特性，即他们在遵循整个群体的行动秩序所赖以为基础的某些行为规则方面的倾向。一个社会中的所有人都会遵循某些规则其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这些规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才得以产生。［41］
在现代社会中，虽然个人之间已经无法就彼此间的目的达成共识，但是毫无疑问的是他们仍然可以就彼此间的手段达成共识，从而得以和平相处并因此而得到更多的互惠。著名法学家昂格尔将这种个人之间的联系纽带称为“利益联盟”，并认为其根本前提是：人们服从相对稳定的社会关系标准，因为他们相信这是共同利益所在，而不是因为他们共同拥有一种同一真理观和善的观念。［42］在现代社会中，规则具有规范和指引的功能，个人之间尽管存在着不同的目的，但是他们在规则的引导之下，从而使得他们之间可以就彼此达致各自目的的手段取得一致的共识。对规则的破坏将使得处于社会上的个人都将处于一种不利的状态。占有人作为社会个体存在，他在法律允许的范围内追求自己的利益，以法律所允许的手段作为追求自己利益的手段，因为他相信他人也会像他一般如此从事，从而使得其所赖以存在与发展的社会整体秩序得以存续。
任何人都不是凭空的将自己所有之物交与他人（占有人）占有的，占有人与所有人之间一般而言都存在着较之他人更为密切的某种关联，因此占有人必须顾及对方的利益。因而，占有人若欲为无权处分，他必须进行利益衡量，考虑其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和债权担保，将会因此而落空；2）因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本；3）所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼；4）信誉的损失等等。但是，生活在社会中的个人，已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感，而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。我们的认同部分的是由他人的承认构成的，如果得不到他人的承认，或者只是得到他人扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望，个人一定会努力赢得人们对自己的行为和目标的承认。由于心怀遭到自己所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧，他一定会努力避免作出违反社会道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时（尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时），我们倾向于感到负罪，即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时，这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中，道德的他律作用也越发的显著。因而，占有人将占有物进行无权处分，不仅会遭到上述的不利益，而且也会产生社会认同上的伤害。从社会整体而言，占有人将占有物进行无权处分是社会现象中的一种反态，而不是一种常态。
制度的合理性与否，“常不能专凭法条论断，商业上之习惯、一般人之交易观念，常为主要影响因素，时可弥补制度之缺陷。”［43］动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立，就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对标的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利，占有表征本权，即占有人与所有权人地位重合，物之占有人即为物之所有权人。因而，占有人对物的处分，即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介，意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。占有表征本权是作为占有人对占有物的处分通常为有权处分的表象而存在，其以直观的特点而取代其背后的隐喻被广泛接受。然而，在现代社会，占有与本权相分离的现象已日益普遍，占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的，重要的是我们需要考察的是隐藏在占有表征本权这一命题背后的占有人对占有物的处分通常为无权处分这一隐喻是否依然成立。现代民法理论揭示：处分权是所有权中的重要权能，但不是所有权的专利，并且近代法上对人的本质的认识是谬误的，至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性，在个人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充满着惰性的；在社会性方面，人始终要受到来自社会各方面，包括社会认同的拘束。现代法上对人的本质的再认识，使得我们认识到占有人作为社会上的人，无论其个人性抑或其社会性，都构成其为无权处分的障碍。因此，认为占有人通常会为无权处分，从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性，是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论，我们似乎可以得出这样的一个结论，即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此，在占有与本权分离日益普遍化的现代社会，这就为动产善意取得制度提供了内在合理性和逻辑前提：在交易中，占有人（包括所有人与非所有人）对占有物的处分通常代表有权处分。
【注释】
［1］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第473页。笔者对此持不同观点，认为经实质审查而进行的登记具有公信力，与占有具同一功能，因此已登记的不动产应适用善意取得制度。参见拙文：《不动产善意取得研究》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?wz=http://www.law-lib.com/lw/&no=1218
［2］少说学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第287页
［3］梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页
［4］［日］我妻荣：《民法讲义２物权法》，第42页转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论从》，第13卷，法律出版社，200年版，第48页
［5］详细内容请参见肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第48-52页
［6］梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第363页
［7］肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第57页
［8］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第487-488页
［9］谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第221页
［10］梁慧星：《中国物权法研究》，第489页
［11］梁慧星：《中国物权法研究》，第490页
［12］谢在全：《民法物权论》（下），第939页
［13］转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第54页
［14］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2002年版，第11页
［15］孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社，1997年版，第110页
［16］［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，译林出版社，2001年版，第20、21页
［17］［日］椹悌次：《即时取得》，肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第56页
［18］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，载《中国社会科学》，1993年，第4期
［19］［日］安永正昭：《动产善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页
［20］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第164、165页
［21］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》
［22］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第165页
［23］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第165页
［24］［日］好美清光：《注释民法７物权２》，第121页，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页
［25］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第562页
［26］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第265页
［27］王轶：《物权变动论》，中国人民出版社，2001年版，第271页
［28］如此作法似有矫枉过正之嫌，笔者认为受让人对标的物的现实占有只要是从出让人处直接取得的，包括简易交付中的上述场合，皆可适用善意取得。
［29］彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第224页，转引自 孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第51页
［30］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页
［31］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页
［32］［英］休谟：《人性论》（上），商务印书馆，1980年版，第6页
［33］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485页
［34］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第331页
［35］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，第351、352页
［36］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485、486、487页
［37］［英］罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，中国社会科学出版社，1992年版，第30页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年版，第20-21页
［38］［美］西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1998年版，第79-81页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，第20页。但是现在不少经济学家认为这种引入不完全信息的模型并未抓住有限理性概念的实质。他们认为不完全信息不是有限理性。杨小凯：《有限理性》，载法律思想网（www.law-thinker.com）。但是国内外经济学家的研究更加说明了人的有限理性。
［39］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，第488、486页
［40］转引自周雪光：《制度是如何思维的？》，载《读书》，2001年第4期
［41］［美］哈耶克著：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版，第65、66页
［42］［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，译林出版社，2001年版，第141页
［43］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第136-137页
