手机实名制的法律分析与设计
【摘要】
手机实名制，不是要与不要的简单回答，问题在于法律已经为实行手机实名制的准备好了吗？本文试图从通信（手机）实名制的涵义、如何实现通信自由权利保障、如何实现隐私权利保障、通信（手机）实名制的法律目的与法律依据以及我国通信（手机）实名制的立法思考对实行通信（手机）实名制的法律问题进行论述和探讨。
实名制 通信自由保护 隐私权保护 许可证 电信网码号资源许可 法律目的与法律依据；立法
绪言
以计算机、通信、生物技术的蓬勃发展为主要标志的新科技革命给人类生产、生活带来了翻天覆地的变化，包括中国在内的世界各国都已经或正在从中受益。当然，高新科技也有其消极作用，围绕新科技革命带来的一系列全球性问题，持续性地在世界范围内引起强烈的争议，而且，这一争议仍将继续。其实，所有的争论焦点都围绕高新科技给人类社会带来福祉的同时，如何有效地规避给人类社会带来的消极影响。值我国手机实名制和网络实名制实行与否及如何实行的争论不断升温之际(这一争论在促进我国计算机通信技术发展的同时，也将带动相关领域法律法规的完善；其实，高新科技经济利益最大化的同时，如何实现社会公共利益最大化本身就是一件值得观察和探讨的问题)。本文主要从通信（手机）实名制的涵义与现有法律关系、法律法规的制定与完善、基本权利的立法保护与限制等方面论述通信（手机）实名制的法律问题。
一、通信（手机）实名制的涵义
随着通信业的迅速发展和公民生活水平的不断提高，通信服务业的法律保护与规制问题越来越多地引起人们的普遍关注。今年，是否应当实行以及如何实行手机实名制、网络实名制就是这类问题中的焦点。手机实名制，看似一个简单的问题，但这个问题背后隐藏着一系列的法律问题，而且这些法律问题都无一例外地涉及到我国社会公众的宪法基本权利保护与限制。以手机实名制为例，在全社会范围内实现我国公共政策设计与实施的公众参与，本身就是社会民主发展的一种进步。当然，这也是社会公众法律意识日益不断提高、法律保护体系不断发展和完善的必然结果。如果我们能够以手机实名制为契机，进一步促进我国公民的宪法基本权利保护水平，提高我国公民的公众参与热情和民主法律意识，促进我国现有法律体系的完善和统一，促进我国现行立法思路和立法方法的转变，提高立法质量，将会成为我国法治建设事业的里程碑。
目前，我国的手机用户中，只有中国移动通信集团公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户实行了手机实名登记制，中国移动的其他手机用户及其他移动通信公司的手机用户基本没有采用手机实名登记制。信息产业部电信研究院通信信息研究所徐玉所长于2006年世界电信日前接受泰尔网专访时认为：“所谓的手机实名制，是指移动通信业务经营者在办理移动电话入网手续时，应当登记用户资料。用户为个人的，应当登记用户的有效证件所载的姓名和编号等个人资料。用户为单位的，应当登记单位的名称、地址和联系方式[①]。”这是国内电信专业领域首次就手机实名制的具体含义做出表述。但是，这一表述是否能够准确地表达出手机实名制的准确含义，或者是否能够将其视为我国有关手机实名制的法律概念，仍然值得仔细推敲。基于此，笔者对我国目前手机用户接入公共电信网络使用移动通信服务的一系列过程中涉及的法律关系分析如下。
（一） 手机用户使用公共通信服务之前的主要法律关系分析
我国手机用户要经过购买手机产品和购买手机号码两个步骤，与电信业务经营者签订手机入网协议之后才能够正常使用手机。
1、手机用户购买的手机产品的进网许可
手机产品是移动通信终端设备中的一种。根据现行国务院制定的<<中华人民共和国电信条例>>（简称<<电信条例>>，下同）第四章第二节“电信设备进网”第五十四条关于“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度……”的规定和2005年1月10日起实施的《信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》（简称<<信产部行政许可规定>>，下同）中关于电信设备进网许可（含试用）审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”的规定，进网许可证是包括手机在内的电信终端设备接入国家公用电信网络进行使用和在我国大陆地区进行销售的必备行政许可审批手续。根据<<信产部行政许可规定>>关于手机进网许可行政审批的申请条件、程序的规定可知该行政审批的法律调控受体为企业法人，比如申请人应当提交“……（二）企业法人营业执照……（三）申请人情况介绍。包括申请人概况、生产条件、仪表配备、质量保证体系和售后服务措施等内容。对国家规定包修、包换和包退的产品，还应提供履行有关责任的文件（如果申请人与生产企业为不同法人，还应当同时提供生产企业的相关材料）……”的规定。对手机产品而言，进网许可的法律调控受体就是手机生产制造商或生产制造商的代理人。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。
2、手机用户购买的手机号码的资源使用许可。
手机号码属于自2003年3月1日起实施的信息产业部<<电信网码号资源管理办法>>（简称<<网码号办法>>，下同）第一章总则部分第七条第二款第（二）项中规定的移动通信网码号中的一种。根据现行<<电信条例>>第二章第四节“电信资源”第二十七条至第三十条关于“……电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源……”的规定、<<信产部行政许可规定>>关于电信网码号资源使用审批“未经信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局批准，任何单位或者个人不得擅自启用电信网码号资源”的规定、以及<<网码号办法>>第三章“码号资源的使用”第十九条第三款“本办法所称码号使用者，是指获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等”的规定可知，该行政审批的法律调控受体为获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等――对于手机号码使用者而言，主要是指电信企事业单位主体，特别是移动通信运营商。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。
3、进网许可、入网许可、进网试验三者之间的法律关系分析
手机“进网许可”与“入网许可”、“进网试验”三个概念之间有什么关系呢？
首先，手机进网许可与入网许可之间是什么样的法律关系？根据<<信产部行政许可规定>>中关于电信设备进网许可审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”和“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定，手机进网许可审批具有两种审批方式：一是正式进网许可，二是试用进网许可。二者属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可。而且，只要不违反禁止性法律规定，二者在合法的许可期限内具有相同的电信设备进网许可审批的法律效力。
但是，“应当加贴进网试用标志”规定的试用标志究竟是一种什么样的标志呢？由于国务院现行 <<电信条例>>和<<信产部行政许可规定>>并没有对试用进网许可证的试用标志进行详细的规定，也没有对入网许可证做出任何规定，因此，有充分的理由推定手机入网许可证即手机试用进网许可证：1、我国现行的<<电信条例>>及<<信产部行政许可规定>>均未对入网许可证进行规定，如果它属于单独的行政许可审批类型，就涉嫌违反了我国现行<<行政许可法>>关于行政许可法治原则的规定，属于违法的行政许可审批；2、目前手机用户可以购得的手机一般都贴有“进网许可证”标签，只有少数手机贴有“入网许可证”标签，而且，目前市场上并没有贴“进网试用许可证”标签的手机销售；3、如果让手机生产制造商贴“进网试用许可证”的标签，也违反了平等原则，侵害了手机生产制造商的权益。根据<<信产部行政许可规定>>关于“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定可知：试用的理由是“暂无国家标准、行业标准”；试用的对象是“暂无国家标准、行业标准的电信新设备”；“暂无国家标准、行业标准”的原因与手机生产制造商的无关，因为具备法律效力的手机产品的检测标准需要国家通信行政管理机关予以制定或者认可；更重要的是如果让新手机产品生产制造商因为行政管理机关没有检测标准而贴上“试用”的字样，将严重影响该手机产品在市场上的销售（无国家标准和行业标准的新产品大多都是具有更好的使用功能和效果的产品，即便如此，消费者都不希望自己高价购买的手机是一部正在接受试用的手机）；4、多年以前，我国没有自主知识产权的手机产品、生产设备及其检测标准，主要是靠从国外引进，先不断地进行试用和修正，待相关条件与设施成熟后再予以推广，并将相关检验检测标准法定化、标准化，这也是面对高科技产品不断更新的情况，行政管理工作应当采取的正确态度。可见，用入网许可证的概念代替进网试用许可证虽然在法律上存在不严谨、不合理之处，也实在通信行政管理机关的一种无奈选择（但是国家通信行政管理机关仍然需要从严把握入网许可证行政审批，并对许可事项的执行情况进行检查。因为没有新的检测标准并不意味着不需要遵守手机产品的通用标准，比如信号接收能力、通话质量、电池散热功能等原有的国家标准或行业标准）。基于上述分析，我们完全可以将进网许可与入网许可的法律关系理解为：进网许可等同于入网许可，二者在法律上属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可，是同种行政许可审批的不同表现形式，二者具有相同的法律效力。
其次，进网试验与进网许可、进网许可试用（即入网许可）之间又是什么样的关系呢？根据<<信产部行政许可规定>>中关于手机进网许可行政审批的申请条件中“申请进网许可的无线电通信设备、涉及网间互联的设备或者电信新设备，应当进行至少三个月的进网试验”的规定，我们可以这样理解：进网试验是手机进网许可检测单位在检测过程中，将被检测手机接入国家公网对其性能、质量等进行测试的一种方法和手段。使用进网试验在内的各种检测方法对被检测手机进行检测，如果符合有关性能、质量等方面的要求（如国家标准、行业标准、通用标准），就向申请人颁发该款手机的进网许可证（含试用），否则，将驳回申请人的申请。也就是说，进网试验合格是进网许可（含试用）的法定依据之一；进网许可证（含入网许可证）是包括进网试验在内的各种手机测试方法使用后产生的法律后果之一。
（二） 手机用户接受公共通信服务的法律关系
通过上述对消费者手机购买行为的法律关系分析可以得出结论：从法律上判断用户所购买的手机进网许可法律关系只存在于手机生产制造厂商及其代理人与国家通信行政管理机关之间；从法律上判断用户所购买的手机号码许可法律关系只存在于电信业务经营者与国家通信行政管理机关之间。而这两种行政许可法律关系都与手机用户没有直接联系。<<电信条例>>第四章第二节“电信设备进网”也没有明确规定进网许可的法律调控对象，只是在第五章“电信安全”的规定中对组织和个人在利用电信网络过程中的禁止性义务。那么，是否消费者购买手机并接入国家公共通信网络进行使用的行为在法律上与国家通信行政管理机关之间没有任何关系呢？答案是否定的。因为<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定就是关于手机用户与国家通信管理行政机关之间的法律关系的禁止性规定。
一般情况下，手机用户购买手机产品和手机号码之后，还要经过一个“开通服务”的过程。在这个过程中，电信业务经营者都要求用户签署手机入网许可协议书，标志着用户接受入网许可协议条款。首先，中国移动通信（集团）公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户对签署手机入网许可协议的体会尤为深刻：因为全球通手机用户的手机服务费用的缴纳方式是“先用后缴”即按照手机用户每月的使用数量进行实缴实销。为了在手机用户与中国移动之间建立信用关系，中国移动要求手机用户进行身份登记，或者提供有效担保人予以担保（对担保人进行身份登记）的办法。其次，其他电信业务经营者对其所属手机用户和中国移动对全球通手机用户以外的其他手机用户采用了“预付”的手机服务费用缴纳方式，即手机用户根据自己的需求向手机号码所属电信业务经营者购买其制作的具有固定金额的手机话费充值卡，有效地保证了电信业务经营者的服务费用收入。此时的手机用户并没有亲自签署包括手机入网许可协议书在内的各种法律文件，而是由代销经销手机号码的代理商、经销商代为填写，才完成了手机用户的入网许可协议手续。但是，手机用户与电信业务经营者之间签署手机入网许可协议的行为，是否属于<<电信条例>>所规定的手机进网许可或电信网码号资源使用许可呢？答案也是否定的。因为，电信业务经营商与手机用户之间的法律关系是平等的民事法律关系，受到国家民事法律及消费者权益保护法律的严格保护；而手机进网许可或电信网码号资源使用许可是非个人组织与国家通信行政管理机关之间的行政许可法律关系，受到国家行政法律法规的规范与调整。电信业务经营者（主要是电信运营商）与手机用户之间签署手机入网协议是为了保护与规范电信运营商与消费者双方之间的利益而建立起来的法律关系；手机进网许可或电信网码号资源使用许可法律关系却是为了保护国家的通信管理秩序。我们今天所说的以政府为主导的手机实名制的法律目的是为了在手机用户与国家通信行政管理机关之间建立起一种新型的法律关系，因此，它们在法律关系的性质上有着本质的不同。
（三） 我国手机实名制的法律定义
那么，什么是手机实名制呢？我认为对手机实名制的涵义进行分析时，要考虑到我国电信服务市场的整体情况，以实现其更大的包容性，将移动通信、卫星通信、固定电话等与电信服务业务有关的身份资料登记行为及其要求都应当予以概括。目前，我国法律法规及其他规范性文件对此均没有做出实质性的规定，也没有相关领域的学者、专家对此专门作出定义。
因此，我们应该用“通信实名制”将“手机实名制”进行概念替换。所谓通信实名制，是指依据国家通信法律法规规定，通信服务使用者（包括自然人、法人或其他组织）利用终端通信设备接受国家公共电信服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的通信管理制度。使用者身份资料包括：（1）使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；（2）使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等。笔者在下文中将采用“通信实名制”的概念对手机实名制的概念进行替换。
二、通信实名制与通信自由权利保护
通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利。个人构成社会的成员，但个人拥有在不对社会成员构成威胁的情况下保持个人的独立性或保持一定的个人独立生活空间的自由权利――这种权利的享有是个人作为社会成员中的个体，与其他成员之间相互独立、自由选择和相互尊重的权利基础。而人以其独特的思维方式和交流方式与动物构成最根本的区别，这种区别意味着个人具有根据个人意愿和喜好自由选择交流对象的权利，特别是人类独特的社会遗传方式在人与人之间形成了亲疏程度不同的社会关系――这也是家庭在人类社会组织中保持其重要而独特的社会作用的根源――这种亲疏程度不同的社会关系决定了个人与他人进行信息交流时所产生的信赖程度不尽相同；同时，人类社会普遍存在着道德价值观念的差异，个人一般不希望部分的其他社会成员了解其非共同意志范围内的个人信息，而社会共同体中各成员的这种非共同意志范围内的个人信息需要受到整个社会成员共同体的尊重：这就是通信自由权和通信秘密保护的社会理由和法理基础。因而，个人与他人之间的通信交流信息，特别是具有一定程度的亲缘关系的成员之间信息交流的内容，就必然成为社会成员非共同意志范围内个人信息的重要组成部分。
世界各国均将通信自由权利列为公民基本权利保护的范畴，我国也不例外。我国现行宪法第四十条规定：“ 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国现行法律体系中对我国公民通信自由权利保障的具有最高法律效力的条款，也是我们将通信自由权利类型化为公民基本权利保护范围的宪法依据。同时，我国现行<<中华人民共和国刑法>>第二百五十二条还具体规定了侵犯公民通信自由权利的人应当受到的刑事制裁。
由于任何权利和自由都要在一定的社会共同体范围内受到一定的限制，即权利与自由的行使，不得对一定社会成员共同体的公共利益造成损害，这是通信自由权利在法律规定的范围内受到一定限制的基本理论依据。这种限制的具体表现即在我国宪法、刑法等各种法律法规的禁止性规范中，如我国现行<<中华人民共和国监狱法>> 第四十七条还对罪犯在服刑期间的通信自由权利作出专门限制，本文不作详细叙述。但针对这种对权利的限制，也应该规定反限制性措施，即对通信自由权利进行限制应当具备足够充分事实理由、法律理由和应当遵守正当的法律程序：为了满足追究刑事犯罪行为的需要，法律赋予刑事司法机关经过批准后对公民的通信内容进行检查的权力。比如，我国现行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百一十六条 “侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”的规定。
通信实名制是否会对我国公民的通信自由权利构成新的限制呢？答案是否定的。因为通信实名制这个概念本身并没有在法律层面对公共通信服务使用者构成任何新的实质性的限制，无论是字面上的限制，还是内容上的限制，也没有对原有通信自由权利的法律限制内容予以扩大或者缩小。通信实名制只是对公共电信网络使用者的一种积极的法律附加义务，这种附加义务已经存在于已有的通信自由权利的法律限制范围内，是已有的法律限制内容的细化，更确切地说，是已有的法律限制内容的具体实现的途径和方式。我认为，通信实名制本身在任何程度上都不会对通信自由权利保护从法律的角度构成肯定或者否定的含义。通信实名制本身是一个中性的法律概念，如果说它对受到宪法保障的公众通信自由权利起到某种作用的话，主要表现在两个方面：第一，如果公民通信自由权利受到侵害时，通信实名制将使通信自由权利从应然权利转换到实然权利之间的时间间隔周期缩短了（因为通信实名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由权利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由权利行使超过法律规定的自由范围时，通信实名制有助于迅速将法律上对通信自由权利的限制转换成为现实生活中对通信自由权利享有者的限制――这种限制本身，也是宪法与法律在禁止性规范中对通信自由权利和社会公共利益予以保障的实现。当然，这两方面作用的有效实现建立在我们所处的社会法治环境对通信自由权利的性质和地位有足够充分的认识和社会已经存在完善的通信自由权利法律保护机制的基础之上。
所以，我认为，通信实名制与通信自由权利保护之间并不存在任何矛盾之处。通信实名制的实行也不会在法律上对通信自由权利构成任何障碍；相反，它从另外一个角度为通信自由权利真正得到实现提供了现实的保护，或者说它使法律上的通信自由权利得到了落实――这就是通信实名制的立论基础。
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