中国法的形式取向
出处：论文网
时间：2007-07-29
【摘要】
法律的内容固然重要，法律的形式依然不容忽视，因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法，这在实践中会产生一些负面的影响，因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢，从而由表及里的解决一些既存的问题。
一、法系与法的形式取向
法系，显然是一个老生常谈的法律话题，但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念，强调法系之间的相互渗透借鉴，模糊不同法系之间的界限。然而，法律上的法系如同人的血统一样，不仅关乎法律的基本品性，而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人，即使求得了美国国籍，习惯了美式发音，仍然无法改变黄种人的外貌。
就现代法律而言，真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等，应当只是历史上的美好往事。因为，仅就中国而言，我们目前的法律框架基本是移植西方的，这一点无法否认。其实，随着法律的进化，大陆法系和英美法系在内容上，或者说实质上相差并没有想象的那么大，只是它们在形式上却别是巨大的。
事实上，年轻的中国现代法律有自己的后发优势，它并没有教条的宣告自己的法系归属，而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系，这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言，中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主，不承认判例法的法律效力；重视法典编纂，重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位，无论是在法庭上还是在法庭外。
二、中国法演进中的形式取向
中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。
（一）晚清的法律改革
晚清的法律改革，是从仿行西方立宪开始的。众所周知，立宪是英美法的首创。1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家，1787年美国颁布第一部成文宪法，建立民主共和国。所以，中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看，载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间，无论是作为戊戌六君子领导者的康梁，还是《盛世危言》的郑观应，都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美，容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1]
（二）民国的六法体系
民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急，但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动，民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问，这是向英美法的一次深情致敬。[2]
但是，国人还是喜欢捷径，这一时期比较活跃的应当是留日学生，中国留学目的地，从过去到现在，主要有两个：英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经，在敦煌造窟收藏一样。[3]而且，日本人与中国人肤色相近，文字相仿，同文同教，两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。
在明治维新前后，日本人非常崇拜德国的技术，日本旅欧学者在无数次的比较之后，终于选择了大陆法作为学习的榜样，而且尤以德国法为学习重点，一度出现了“无德国法则无法”的局面。[4]无论后来日本法怎样演变，它大陆法的基调是已经确定无疑的了，这从法律的形式可以很容易进行辨识。
有人说日本在二战后开始学习美国法，法律中已经开始有英美的影子，但是，这只能法律内容和法律制度的进化，日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且，在美国大兵的占领下，日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。
（三）新中国的法律体系
新中国的法律，连同它的前身根据地立法，由于特殊的历史原因，都是受前苏联法律的影响，因此必然也是属于大陆法系的。
改革开放以来，我们在各个方面的发展速度都是惊人的：高楼大厦迅速林立，速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外，我们的法律体系建设速度很快，我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系，这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。
三、当代中国法形式取向的分析
（一）中国法对英美法形式的回避
唯物论的一个基本观点是：物质第一。
从物质的角度来看，英美法的代表美国（英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵）才与中国具有相似之处。第一，两者同处北半球，一个在西，一个在东，具有对称性；第二，两者国土面积都很庞大，可以称为大国，这从地图上可以直接看到，不需要像某些小国一样，硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三，从语言上来看，自马建忠先生的《马氏文通》以来，中文语法就借鉴了英语的语法。第四，两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来，中国应当学习美国法，建立一个具有中国特色的判例法体系，通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。
遗憾的是，中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样，回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂，这让人望而生畏。
这种结果是由国人的主观意志造成的。首先，汉字是人类意识最伟大的产物之一，中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣，农民起义要弄个檄文，朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解，而实质上任何现代法律都是成文的，只不过一个偏重形式，一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次，人是有惰性的，我们不能因为脸红，就对一个历史问题难以启齿：中国的留学生，尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么，就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年，主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容；日本的文字文化对中国人来说容易接受的多，我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货，比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响，而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武，如果有新的研究，结果恐怕是惊人的。
法律的内容固然重要，法律的形式依然不容忽视，因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法，这在实践中会产生一些负面的影响，因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢，从而由表及里的解决一些既存的问题。
一、法系与法的形式取向
法系，显然是一个老生常谈的法律话题，但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念，强调法系之间的相互渗透借鉴，模糊不同法系之间的界限。然而，法律上的法系如同人的血统一样，不仅关乎法律的基本品性，而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人，即使求得了美国国籍，习惯了美式发音，仍然无法改变黄种人的外貌。
就现代法律而言，真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等，应当只是历史上的美好往事。因为，仅就中国而言，我们目前的法律框架基本是移植西方的，这一点无法否认。其实，随着法律的进化，大陆法系和英美法系在内容上，或者说实质上相差并没有想象的那么大，只是它们在形式上却别是巨大的。
事实上，年轻的中国现代法律有自己的后发优势，它并没有教条的宣告自己的法系归属，而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系，这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言，中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主，不承认判例法的法律效力；重视法典编纂，重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位，无论是在法庭上还是在法庭外。
二、中国法演进中的形式取向
中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。
（一）晚清的法律改革
晚清的法律改革，是从仿行西方立宪开始的。众所周知，立宪是英美法的首创。1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家，1787年美国颁布第一部成文宪法，建立民主共和国。所以，中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看，载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间，无论是作为戊戌六君子领导者的康梁，还是《盛世危言》的郑观应，都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美，容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1]
（二）民国的六法体系
民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急，但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动，民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问，这是向英美法的一次深情致敬。[2]
但是，国人还是喜欢捷径，这一时期比较活跃的应当是留日学生，中国留学目的地，从过去到现在，主要有两个：英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经，在敦煌造窟收藏一样。[3]而且，日本人与中国人肤色相近，文字相仿，同文同教，两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。
在明治维新前后，日本人非常崇拜德国的技术，日本旅欧学者在无数次的比较之后，终于选择了大陆法作为学习的榜样，而且尤以德国法为学习重点，一度出现了“无德国法则无法”的局面。[4]无论后来日本法怎样演变，它大陆法的基调是已经确定无疑的了，这从法律的形式可以很容易进行辨识。
有人说日本在二战后开始学习美国法，法律中已经开始有英美的影子，但是，这只能法律内容和法律制度的进化，日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且，在美国大兵的占领下，日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。
（三）新中国的法律体系
新中国的法律，连同它的前身根据地立法，由于特殊的历史原因，都是受前苏联法律的影响，因此必然也是属于大陆法系的。
改革开放以来，我们在各个方面的发展速度都是惊人的：高楼大厦迅速林立，速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外，我们的法律体系建设速度很快，我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系，这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。
三、当代中国法形式取向的分析
（一）中国法对英美法形式的回避
唯物论的一个基本观点是：物质第一。
从物质的角度来看，英美法的代表美国（英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵）才与中国具有相似之处。第一，两者同处北半球，一个在西，一个在东，具有对称性；第二，两者国土面积都很庞大，可以称为大国，这从地图上可以直接看到，不需要像某些小国一样，硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三，从语言上来看，自马建忠先生的《马氏文通》以来，中文语法就借鉴了英语的语法。第四，两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来，中国应当学习美国法，建立一个具有中国特色的判例法体系，通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。
遗憾的是，中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样，回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂，这让人望而生畏。
这种结果是由国人的主观意志造成的。首先，汉字是人类意识最伟大的产物之一，中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣，农民起义要弄个檄文，朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解，而实质上任何现代法律都是成文的，只不过一个偏重形式，一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次，人是有惰性的，我们不能因为脸红，就对一个历史问题难以启齿：中国的留学生，尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么，就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年，主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容；日本的文字文化对中国人来说容易接受的多，我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货，比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响，而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武，如果有新的研究，结果恐怕是惊人的。
