浅谈无权处分
出处：论文网
时间：2007-07-29
首先，在关于无效说的论述里提到了基于合同相对性原则以及当事人意思自治，并从对《合同法》第52条的理解入手，论证了无权处分合同并非当然无效。
其次，有观点认为“完全有效说”没有区分相对人是善意还是恶意的情况，而认为合同一概有效，这对权利人的保障并不充分。如何认识这一点呢？第一，民法中所谓的善意恶意与人们日常生活中所理解的善意恶意并不完全相同。民法上的善意一般认为应参考《德国民法典》第932条的规定，将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。而生活中的善意往往不是这个意思。第二，如果不承认这一点，现实生活中大量的通过中间商进行的交易活动将无从解释。况且王也认为“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”。此外，如果不承认这一点，将很难产生新的更适合市场经济的便利快捷的对当事人有利的交易方式，承受固有理论之恶。第三，依债权形式主义的物权变动模式，尽管合同已经生效，除非受让人已基于善意取得制度取得无权处分物的所有权，如果出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物处分权人的处分权就没有丧失，其追及力也没有中断，他完全可以对买受人主张物上请求权，以取回标的物，而买受人也可以基于违约责任的规定，要求出卖人弥补自己的损失，这也是本文作者在文章的第一部分中论述过的。因此这也并非对权利人保护不力。最后，针对王在采用何种责任来保护相对人的矛盾看法上，有如下评论：为了保护相对人的利益，有必要规定无权处分合同为有效，因为在此种情形下将采用违约责任而非缔约过失责任，违约责任的承担比缔约过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也比缔约过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。另外，合同法的立法本意也在于要尽量使已经订立的合同生效，促进社会财富的流转，从而实现社会整体利益以及个人利益的最大化。从这个角度来看承认无权处分合同有效也是较符合立法者在合同法中所体现的整体意图的。
除此之外，我们还有没有法律上的依据来更清晰地说明这一点呢？本文作者认为是有的。下面以买卖合同为例，《合同法》第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物的所有权的义务。”很显然，这里是把“交付标的物或者交付提取标的物的单证”和“移转标的物的所有权”看作两个不同的行为。我们更要看到这里的“应当”二字，即在买卖合同订立时，出卖人并不一定要有处分权。因为合同的效力与合同的履行并不是一个概念，合同履行的法律效果不实现并不影响合同的效力。但是反观第132条第一款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”又与上面的说明相矛盾，由此可见立法中有漏洞。如果我们用132条的规定来解释破产中清算组的处分行为时，将会有困难。清算组当时对破产财产并无所有权，亦无处分权，假如按51条的解释，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无权处分的人订立合同或取得处分权的，该合同有效。”则清算组处分财产的行为于法无据，根本不可能起到清算组应有的作用。
基于第二部分的分析，因此有人认为“既然这样，那么第51条还有什么适用之地呢？”但是由于合同法贯彻合同自由原则，在当事人之间就动产的物权变动采用债权形式主义的物权变动模式时，此时该无权处分行为的效力应认定为效力待定，当无疑问。
因此通过上文的论述，本文作者已经得出了观点，也就是无权处分合同的效力不受标的物处分权有无的影响，在其满足了合同生效的条件且没有无效的法定原因时，该合同就已经在合同当事人双方之间生效了。
（3） 关于效力待定说
在本文开始即说明依体系解释，《合同法》第51条应理解为无权处分合同效力待定。在国内学者中，有人曾对此作过详细论述。但是本文作者与其在一些问题上有不同看法。首先，“由于不承认物权行为，物权变动成为债权合同的当然效力。”显然采债权意思主义的物权变动模式，而忽略甚至无视物权行为理论以及债权形式主义的物权变动模式，不如说发生物权变动的意思表示即与物权变动的意思表示更妥。其次针对第二点，即使合同有效，还有第三人未必依此而取得该无权处分物的所有权，另外无权处分人还有承担违约责任的风险，所以未必会出现“鼓励和纵容擅自处分他人财产的行为，扰乱社会交易秩序”的情况。最后，针对第三点“第三人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则”，本文作者认为没有考虑到第三人的利益，因此极易使第三人交易目的不能实现，又因为没有违约责任制度的后继保障，很难说不违背民法的公平原则。还有，于此种情况下，第三人于交易之情况必先考察相对人的资历经验，该物的来源，必然无端增加交易成本，使人们不敢放心大胆地进行交易，惟恐自己权利落空，从而与整个合同法促进交易鼓励流通的立法精神相悖，更与市场经济的现实要求不符。
在王的文章中，他认为将《合同法》第51条理解为效力待定“将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护”，然后从“受让人的权利受到了追认行为的不必要限制，且会造成根据权利人的单方意志决定合同效力的状况”，“不利于对善意第三人的保护”和“出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去，而在没有取得标的物的所有权的情况下，便联系下家并与买受人签订合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害，相反既有利于处分人融通资金减少市场风险，也可能对权利人是有利的”三个方面论述了将其认定为效力待定不妥，这在本文作者看来，虽然其结论是正确的，但是其论证的理由却并不完全同意诚然，考虑交易秩序的稳定性应是思考时的着眼点之一，但是法律仍有自己的逻辑性，体系性。我们完全可以从人的意思自治，进而形成不同的法律关系，并在此基础上依人们的意思表示而使法律关系发生变动形成法律行为的角度来探讨，并且会使论证更有说服力。萨维尼认为对于权利本质的认识应采用“意思说”，以彰显个人意思自治，突出民法基本理念，更使民法体系化。在此基础上，人们才有可能达成各种合意，从事各种交易行为。因此当合同双方意思表示一致达成一项合同时，该意思表示即在合同双方当事人之间产生私人立法的作用，当事人须依此合同行事。当背离此合同时，在其外部由合同法及国家强制力来规范和调整。假如无权处分合同效力被一概认为是效力待定的话，则个人意志所能支配的客体范围必然缩小，使私法自治原则受到损害。
另外，王在该部分的结尾处所获得的观点“《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待，也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”，我认为是有问题的，详述如下。
首先，没有考虑到法律的可预测性。民法作为生活的百科全书，指引人们日常行为中的各种活动，人们在此规范指引下发生各种各样的民事法律关系，对各种法律关系的后果产生正常的合理的心理预期。如果“对于无权处分行为的效力，应当就各种无权处分具体分析、具体确定”的话，由于没有具体明确的可操作的标准，人们就会无所适从，因为不知道行为的后果究竟是怎样的，是有效，是无效，还是效力待定，何况又没有一个客观标准，是善意恶意等，这些都不容易说清。按理说王的文章在此部分已经对三种不同的看法进行评价，在结尾处提出了自己的观点，应该就该观点的现实可能性、可操作性、评判标准等问题进行讨论，论述才应该算是完整的，而王恰恰没有进行这一工作，这也许也是因为看到这一工作太过模糊、复杂、不确定吧。
其次，可能会增大司法运行成本并由于可操作性标准的缺失而导致暗箱操作的增加。法官为了查明该合同实际应属于何种情形必然要具体地从是否善意等方面来推究，增大成本。王也承认，现实中法官的整体素质并不理想，将合同效力的确定交由法官决定难免不会导致暗箱操作的发生。另外，不得不承认，类型、案情极为相似的案件极有可能在不同地区、不同法官手中得出不同的判决，这无疑会打破人们对法律的推崇信赖（何况在我国这种推崇信赖仍在建构当中），这将会是十分可怕的。
三 三种人之间的权利冲突与协调
（1） 无权处分与善意取得制度
无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。但是无权处分制度的重心当在出让人，而善意取得制度的重心在受让人。因此在立法过程中，如1995年1月《统一合同法建议草稿案》（第一稿）第４６条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”其中“但其无效不能对抗善意第三人”的规定体现了善意取得强调善意无权处分行为有效这一特点。但是在最终定稿时《合同法》中没有规定这一点，从而使第三人善意情况下取得该物，也有可能因为权利人的不追认使无权处分合同无效，违背了善意取得制度的本意。
那么善意取得制度与无权处分合同效力的关系究竟应该如何呢？正如有的学者所言“第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。”如果依传统学说认为善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有，则无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。另外“因为善意取得者可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，惟可补正让与人权利之欠缺。”从而也说明了善意取得应该以无权处分合同有效为前提。
那么，善意取得制度如何在无权处分行为中得到应用呢？在无权处分人并未向买受人交付标的物时，权利人自可以依物权请求权请求返还，而买受人也可以依合同请求交付标的物，与此种情况下，标的物的所有权应依“先占为胜”（或说“占有的公信力”）的原则处理。即如果权利人率先获得对标的物的占有，则其所有权回复圆满状态，第三人可以要求无权处分人承担违约责任；而如果买受人率先占有该标的物，则可以基于善意取得制度取得该标的物的所有权，即使是在无权处分人与买受人以占有改定方式进行交付时也可以基于此“占有为胜”原则解决问题。
有学者认为善意取得制度与瑕疵担保责任制度有内在的矛盾。《合同法》第150条的规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。” 当买受人基于有效的买卖合同善意取得该标的物的所有权时，买受人既然已经确定地取得了该标的物的所有权，原权利人当然不能基于物上请求权向其请求返还该标的物。当买受人为恶意时，他们认为如果权利人不追认，“行为人订约后也未取得处分权，则其与无权处分人之间的合同无效，也不会产生权利瑕疵担保责任，因为权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任，只会在有效合同中产生。”但是本文作者认为善意取得与瑕疵担保责任二者之间并无实质性的矛盾。因为根据本文论述的观点，即无权处分合同为有效，但是因为权利人仍保有标的物的所有权，造成了《合同法》第150条所说的“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”的反面情况，此时仍可以向无权处分人主张承担权利瑕疵担保责任（系违约责任的一种），所以问题分歧的关键在于无权处分合同的效力如何，而这也是本文在上面着力解决的。而有的学者则主张“删除该条无权处分之规定，以第150条关于权利瑕疵担保的规定解决无权处分情况下所生主观履行不能问题。”在本文作者看来无此必要，只要承认了善意取得制度，结合第150条仍然可以解决这一问题。
（2） 无权处分与不（3） 当得利制度
首先，当受让人为善意的情况下，又可以分为有偿和无偿两种。在有偿的情况下，受让人可以因善意取得此法律上的原因取得标的物的所有权，而在无权处分人与受让人之间没有不当得利的存在。而在权利人与无权处分人之间，因为存在着利益得失的关系并且没有法律上的原因，因此权利人可以向无权处分人主张不当得利。在无偿的情况下，虽然从逻辑上讲受让人可以依善意取得制度取得标的物的所有权，并且因为有法律上的原因，因此也不构成不当得利。而无权处分人因为没有获取相应的对价，因此也不是不当得利。所以权利人只有向无权处分人主张侵权责任，当无权处分人没有过错时，因为此种一般侵权责任采用过错责任原则，故无权处分人将免除责任。此时，不能局限于法律的逻辑框架，而应该考虑公平正义和社会良心，也应该创设出权利人对受让人的不当得利制度，受让人直接向权利人返还不当得利，从而维护权利人的利益。
其次，当受让人为恶意的情况下。又可以分为有偿和无偿两种。在有偿的情况下，因为权利人仍保有该标的物的所有权，所以可以直接向受让人提出所有物返还请求。此时无权处分人所获得的价金并不是该标的物的对价，所以权利人不能向无权处分人提出返还不当得利。但是如果权利人已经回复其所有权，在受让人与无权处分人之间存在着利益得失的关系，受让人可就其已经给付的价金请求不当得利返还。在无偿的情况下，权利人当然保有所有权，所以在这三种人之中并不存在不当得利问题。
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