生产、销售伪劣商品罪相关问题探究
出处：论文网
时间：2007-07-28
刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中规定了九个罪名，即生产、销售伪劣商品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。该节所有的罪名都将生产和销售并列规定，生产和销售之间是什么关系？值得研究。从犯罪构成的内容设置方式看，有的要求达到一定的销售金额，有的要求已经对人体健康造成严重危害，或者造成严重后果，或者使生产遭受较大损失，有的只要求足以严重危害人体健康，或者足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，有的不作要求，如生产、销售有毒、有害食品罪，这些差别规定的根据何在？这些要件是犯罪成立的条件还是犯罪既遂的条件，换言之，不满足这些条件的，是根本不成立犯罪，还是成立犯罪但只是未遂？将销售伪劣商品的行为规定为犯罪，对伪劣商品的购买方，能否以销售伪劣商品的教唆犯或者帮助犯追究共犯的责任？等等。这些问题都需要深入研究。
一、“销售金额5万元”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件以及“生产”与“销售”的关系
关于“销售金额5万元”的意义，学界似乎众口一词地认为，销售金额达到5万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪；销售金额不满五万元的，则不构成本罪，而属于一般违法行为。 问题是，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第2条第2款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该解释的意思显然是即使没有实际销售，也能构成生产、销售伪劣产品罪，只是未遂而已，那就等于否定了前述学界所公认的“销售金额五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”的主张，因为解释承认构成未遂，当然就意味着销售金额未达五万元的也能构成生产、销售伪劣产品罪。对于上述解释，有意思的是，学界除个别学者外，一方面继续津津乐道“销售金额达到五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”，一方面对上述解释不持异议。不过有个别学者对上述解释提出了批评意见，指出，第一，生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。第三，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第五，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。基于上述理由，得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；否则，不可能构成本罪。 [1] (P.580)
笔者认为，要解决上述纷争，其实就是要回答两个问题：一是销售金额5万元以上是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件？二是生产与销售之间是什么关系？关于第一个问题，笔者认为前述张明楷教授的观点是合理的。因为，伪劣商品流入社会后固然会对社会造成一定危害，但其危害性显然大大轻于伪造货币、制造、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药这些以违禁品为对象或者犯罪行为所生之物的犯罪。即使这类犯罪立法上将其设置为行为犯或抽象危险犯，但为了限制处罚范围，司法解释依然对定罪有数额上的规定。再则，即使行为人生产了伪劣产品，只要还没有销售，我们就不能断言生产者一定会以正品的价格推向市场，因为不排除生产者以产品本身的使用价值所对应的价格，即降价销售的可能性。最后，只要伪劣产品尚未销售，对市场秩序的破坏和消费者权益的损害，都还只是一种威胁。对危险性较大的假药、不卫生的食品等已经单独设置了危险犯模式的构成要件，对危险性较小的劣药、不符合安全标准的产品等，也单独设置了实害犯模式的构成要件。剩下的一般的伪劣产品的生产和销售，是不大有必要再设置为行为犯或者危险犯模式的犯罪构成的。因此，一般伪劣产品本身的危险程度，决定了立法者完全不会也没有必要将其设置为行为犯或者具体危险犯甚至抽象危险犯的构成要件模式的。相反，为限制处罚范围，立法者为设置一定的处罚条件，如侮辱、诽谤罪构成要件中的“情节严重”，第140条中的“销售金额5万元以上”，就相当于“情节严重”，只有实际销售达到了5万元以上，才具有科处刑罚的必要性。而生产金额不管是5万元的几倍，由于尚未销售，就还没有对法益造成现实的侵害，因而也就不符合处罚的条件。那么，生产与销售之间到底是什么关系，生产了假药、劣药等尚未销售的又该如何处理？下面转入下一个问题的探讨。
既然生产、销售伪劣产品罪的成立条件是销售金额5万元以上，刑法条文又何以将生产、销售同时规定，司法解释又将罪名规定为生产、销售伪劣产品罪呢？笔者认为，可能主要出于两方面的原因。一是，1993年的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“单行刑法”）中就已将生产、销售作了并列规定，而1997年修律的指导思想又是保持连续性、稳定性，能不改的尽量不改，故1997年仓促修订刑法时未作变动，恐怕也没时间顾及。二是，从刑法分则条文看，凡规定了处罚销售、买卖行为的，通常也就同时规定处罚生产、制造行为，因此，若单单处罚销售伪劣商品的行为，可能给人不处罚生产伪劣产品行为的印象，似乎存在未从源头上打击控制犯罪之嫌，故规定销售行为的同时，也一并规定了生产行为。
从立法论上讲，或许可以将生产伪劣商品的行为单独设置构成要件，如规定：以销售为目的，生产伪劣产品数额巨大或者情节严重的，处……。由于只是生产尚未销售的，对法益的损害还是一种潜在的威胁，因此，相对于销售伪劣商品罪而言，对生产伪劣商品犯罪的构成要件，应该设置得更严格一些，处罚可以更轻一些。
从解释论上讲，只是生产伪劣产品，尚未销售的，尽管相当于销售伪劣产品罪的预备，但由于“销售金额5万元以上”的犯罪成立条件的限制，我们只能得出这种犯罪学上的犯罪预备行为属于刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定的情形。从一定意义上讲，这种状况也是由我国立法上既定性又定量造成的，像大多数国家因为是立法定性司法定量，就不会有我们这种苦恼。
还须探讨的是，生产、销售假药、劣药等犯罪，尽管犯罪成立的条件不是销售金额，而是“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害的”等，生产了而尚未销售的，能否成立相应犯罪。可以肯定的是，如果只是生产了而尚未销售劣药、不符合卫生标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子或者不符合卫生标准的化妆品的，通常是不大可能发生“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的结果的。 也就是说这些以造成严重后果为构成要件的犯罪来说，只是生产出了伪劣产品尚未销售的，是不构成犯罪的。这是第一种情形。第二种情形是，销售了劣药等产品，如果尚未造成严重后果，同样不构成犯罪。第三种情形是，对于生产、销售假药罪这些危险犯而言，如果只是生产而尚未销售的，由于很难说就足以危害人体健康，故还不能成立犯罪。第四种情形是，已经销售了这些产品，是否成立相应犯罪，要看假药这些伪劣产品是否对消费者的健康产生了具体的危险，只有得出肯定的结论时，才能认为成立相应犯罪。第五种情形是生产、销售有毒、有害食品罪，由于该罪构成要件模式既不是具体危险犯，也不是实害犯，似乎可以认为是行为犯或者抽象危险犯。若认为是行为犯或者抽象危险犯，则只要实施了生产行为，似乎就能得出犯罪成立的结论。关于该罪构成要件的设置模式，笔者后面还将探讨。综上五种情形，我们可以得出结论，对于生产、销售劣药罪等实害犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经造成严重后果，仍然不成立犯罪；对于生产、销售假药罪等具体危险犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经产生了危害消费者健康的具体危险，仍然不成立犯罪；对于第144条的生产、销售有毒、有害食品罪而言，似乎只要生产或者销售了有毒有害的食品，犯罪就成立了，但从实质的解释论的角度看，这个结论未必成立。
上面多次提到危险犯、实害犯、行为犯等概念，下一部分就探讨与此相关的构成要件模式问题。
二、生产、销售伪劣商品罪的构成要件模式
理论上存在行为犯（国外也称举动犯）与结果犯、危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）与实害犯两组概念。国内有学者认为，结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。如故意杀人罪、故意杀害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，等等。行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国边境罪。危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法典第114条、第116条所规定的放火罪、破坏交通工具罪等。举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。
一、“销售金额5万元”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件以及“生产”与“销售”的关系
关于“销售金额5万元”的意义，学界似乎众口一词地认为，销售金额达到5万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪；销售金额不满五万元的，则不构成本罪，而属于一般违法行为。 问题是，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第2条第2款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该解释的意思显然是即使没有实际销售，也能构成生产、销售伪劣产品罪，只是未遂而已，那就等于否定了前述学界所公认的“销售金额五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”的主张，因为解释承认构成未遂，当然就意味着销售金额未达五万元的也能构成生产、销售伪劣产品罪。对于上述解释，有意思的是，学界除个别学者外，一方面继续津津乐道“销售金额达到五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”，一方面对上述解释不持异议。不过有个别学者对上述解释提出了批评意见，指出，第一，生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。第三，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第五，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。基于上述理由，得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；否则，不可能构成本罪。 [1] (P.580)
笔者认为，要解决上述纷争，其实就是要回答两个问题：一是销售金额5万元以上是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件？二是生产与销售之间是什么关系？关于第一个问题，笔者认为前述张明楷教授的观点是合理的。因为，伪劣商品流入社会后固然会对社会造成一定危害，但其危害性显然大大轻于伪造货币、制造、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药这些以违禁品为对象或者犯罪行为所生之物的犯罪。即使这类犯罪立法上将其设置为行为犯或抽象危险犯，但为了限制处罚范围，司法解释依然对定罪有数额上的规定。再则，即使行为人生产了伪劣产品，只要还没有销售，我们就不能断言生产者一定会以正品的价格推向市场，因为不排除生产者以产品本身的使用价值所对应的价格，即降价销售的可能性。最后，只要伪劣产品尚未销售，对市场秩序的破坏和消费者权益的损害，都还只是一种威胁。对危险性较大的假药、不卫生的食品等已经单独设置了危险犯模式的构成要件，对危险性较小的劣药、不符合安全标准的产品等，也单独设置了实害犯模式的构成要件。剩下的一般的伪劣产品的生产和销售，是不大有必要再设置为行为犯或者危险犯模式的犯罪构成的。因此，一般伪劣产品本身的危险程度，决定了立法者完全不会也没有必要将其设置为行为犯或者具体危险犯甚至抽象危险犯的构成要件模式的。相反，为限制处罚范围，立法者为设置一定的处罚条件，如侮辱、诽谤罪构成要件中的“情节严重”，第140条中的“销售金额5万元以上”，就相当于“情节严重”，只有实际销售达到了5万元以上，才具有科处刑罚的必要性。而生产金额不管是5万元的几倍，由于尚未销售，就还没有对法益造成现实的侵害，因而也就不符合处罚的条件。那么，生产与销售之间到底是什么关系，生产了假药、劣药等尚未销售的又该如何处理？下面转入下一个问题的探讨。
既然生产、销售伪劣产品罪的成立条件是销售金额5万元以上，刑法条文又何以将生产、销售同时规定，司法解释又将罪名规定为生产、销售伪劣产品罪呢？笔者认为，可能主要出于两方面的原因。一是，1993年的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“单行刑法”）中就已将生产、销售作了并列规定，而1997年修律的指导思想又是保持连续性、稳定性，能不改的尽量不改，故1997年仓促修订刑法时未作变动，恐怕也没时间顾及。二是，从刑法分则条文看，凡规定了处罚销售、买卖行为的，通常也就同时规定处罚生产、制造行为，因此，若单单处罚销售伪劣商品的行为，可能给人不处罚生产伪劣产品行为的印象，似乎存在未从源头上打击控制犯罪之嫌，故规定销售行为的同时，也一并规定了生产行为。
从立法论上讲，或许可以将生产伪劣商品的行为单独设置构成要件，如规定：以销售为目的，生产伪劣产品数额巨大或者情节严重的，处……。由于只是生产尚未销售的，对法益的损害还是一种潜在的威胁，因此，相对于销售伪劣商品罪而言，对生产伪劣商品犯罪的构成要件，应该设置得更严格一些，处罚可以更轻一些。
从解释论上讲，只是生产伪劣产品，尚未销售的，尽管相当于销售伪劣产品罪的预备，但由于“销售金额5万元以上”的犯罪成立条件的限制，我们只能得出这种犯罪学上的犯罪预备行为属于刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定的情形。从一定意义上讲，这种状况也是由我国立法上既定性又定量造成的，像大多数国家因为是立法定性司法定量，就不会有我们这种苦恼。
还须探讨的是，生产、销售假药、劣药等犯罪，尽管犯罪成立的条件不是销售金额，而是“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害的”等，生产了而尚未销售的，能否成立相应犯罪。可以肯定的是，如果只是生产了而尚未销售劣药、不符合卫生标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子或者不符合卫生标准的化妆品的，通常是不大可能发生“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的结果的。 也就是说这些以造成严重后果为构成要件的犯罪来说，只是生产出了伪劣产品尚未销售的，是不构成犯罪的。这是第一种情形。第二种情形是，销售了劣药等产品，如果尚未造成严重后果，同样不构成犯罪。第三种情形是，对于生产、销售假药罪这些危险犯而言，如果只是生产而尚未销售的，由于很难说就足以危害人体健康，故还不能成立犯罪。第四种情形是，已经销售了这些产品，是否成立相应犯罪，要看假药这些伪劣产品是否对消费者的健康产生了具体的危险，只有得出肯定的结论时，才能认为成立相应犯罪。第五种情形是生产、销售有毒、有害食品罪，由于该罪构成要件模式既不是具体危险犯，也不是实害犯，似乎可以认为是行为犯或者抽象危险犯。若认为是行为犯或者抽象危险犯，则只要实施了生产行为，似乎就能得出犯罪成立的结论。关于该罪构成要件的设置模式，笔者后面还将探讨。综上五种情形，我们可以得出结论，对于生产、销售劣药罪等实害犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经造成严重后果，仍然不成立犯罪；对于生产、销售假药罪等具体危险犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经产生了危害消费者健康的具体危险，仍然不成立犯罪；对于第144条的生产、销售有毒、有害食品罪而言，似乎只要生产或者销售了有毒有害的食品，犯罪就成立了，但从实质的解释论的角度看，这个结论未必成立。
上面多次提到危险犯、实害犯、行为犯等概念，下一部分就探讨与此相关的构成要件模式问题。
二、生产、销售伪劣商品罪的构成要件模式
理论上存在行为犯（国外也称举动犯）与结果犯、危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）与实害犯两组概念。国内有学者认为，结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。如故意杀人罪、故意杀害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，等等。行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国边境罪。危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法典第114条、第116条所规定的放火罪、破坏交通工具罪等。举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。
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