试论非法证据排除规则
出处：论文网
时间：2007-07-29
【摘要】
本文在当前民主与法治观念不断深入弘扬的同时，以震惊全国的佘祥林“杀妻”冤案为引子，在刑讯逼供等损害人权的杂音成为人们关注焦点的当下分析非法证据排除规则。非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用。本文试图从非法证据排除规则的理论基础、重大意义等方面就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。
2005年4月13日上午，震惊全国的“杀妻”冤案当事人佘祥林终于被洗刷冤情，宣告无罪。在这起冤案中，许多现象十分发人深思。比如怀疑对象被刑讯逼供，上访群众受到拘捕；正当申诉置之未理，合法辩护未予采纳；敢于作证的群众受打击，怀疑对象的孩子被株连等等。除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。公安机关刑讯逼供→荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院发回重审→市县有关部门协调(先定后审)→京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。【1】
佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求“公平和正义”的毒瘤。1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行“非法证据排除”，如何确立“非法证据排除”对于有效防止冤假错案具有重大的意义。
非法证据，是指有权调查收集证据的公安司法官员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。在各国的证据立法中，非法证据规则也都有不同的体现，这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物，有其坚实的理论基础。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出明确的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已作出一些规定，但并不全面，很不适应司法实践的需要。况且，仅以司法解释的形式对此项规则作出某些规定，而未有立法机关的立法，也并不利于在司法工作中实施。【2】本文试图就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。
一、非法证据排除规则的理论基础
(一)人权保障理论
在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。【3】
(二)程序正义理论
现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。【4】
刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。
（三）排除虚假理论
排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。【5】美国证据法学者John H. Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在“排除虚假证据”。【6】日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。
但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于鼓励、纵容非法取证行为。
二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题
我国法律明确禁止非法取证行为，但是对于非法证据能否在程序法上加以排除，刑事诉讼法并没有明确规定，只是在第42条规定“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”不过，相关司法解释对非法言词证据的排除作了规定。例如，《最高人民法院执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证……侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”换言之，检察机关对非法取得的言词证据虽然也持否定态度，但又规定可以依法重新取证。
可见，依照现行法律规定，在非法证据的效力方面,不能作为定案根据的证据是以非法方法取得的“证人证言、被害人陈述和被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据是否予以排除，刑诉法和司法解释都不明确。就非自愿供述而言，尚存在一个通过非自愿供述取得的间接或派生证据的效力问题。获取口供通常是为了以此为线索取得其他证据（特别是物证），因为刑事诉讼法明确规定“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”如果侦察机关通过非法手段取得口供，并依此口供获得了其他实物证据，检察院所谓的“应当要求侦察机关重新取证”已没有意义，除非排除这些间接证据的效力。在司法实务中，通过侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利而取得的证据，如以非自愿供述为线索而取得的实物证据，以及违反法定程序进行搜查、扣押而取得的实物证据，经查证属实并补办相应的手续，依然认为有效。尽管法律规定应当对非法取证行为给予相应的惩处，但考虑到案件得以侦破的现实，不难想象处罚难度之大。因此，如果过度认可违法取得的实物证据的证据效力，无疑会促使在案件侦破过程中对逼取供述的依赖，进而发生刑讯逼供等酷刑行为。
三、非法证据排除规则的意义
（一）有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。
（二）非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。
（三）非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权力，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。【7】
本文在当前民主与法治观念不断深入弘扬的同时，以震惊全国的佘祥林“杀妻”冤案为引子，在刑讯逼供等损害人权的杂音成为人们关注焦点的当下分析非法证据排除规则。非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用。本文试图从非法证据排除规则的理论基础、重大意义等方面就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。
2005年4月13日上午，震惊全国的“杀妻”冤案当事人佘祥林终于被洗刷冤情，宣告无罪。在这起冤案中，许多现象十分发人深思。比如怀疑对象被刑讯逼供，上访群众受到拘捕；正当申诉置之未理，合法辩护未予采纳；敢于作证的群众受打击，怀疑对象的孩子被株连等等。除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。公安机关刑讯逼供→荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院发回重审→市县有关部门协调(先定后审)→京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。【1】
佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求“公平和正义”的毒瘤。1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行“非法证据排除”，如何确立“非法证据排除”对于有效防止冤假错案具有重大的意义。
非法证据，是指有权调查收集证据的公安司法官员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。在各国的证据立法中，非法证据规则也都有不同的体现，这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物，有其坚实的理论基础。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出明确的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已作出一些规定，但并不全面，很不适应司法实践的需要。况且，仅以司法解释的形式对此项规则作出某些规定，而未有立法机关的立法，也并不利于在司法工作中实施。【2】本文试图就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。
一、非法证据排除规则的理论基础
(一)人权保障理论
在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。【3】
(二)程序正义理论
现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。【4】
刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。
（三）排除虚假理论
排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。【5】美国证据法学者John H. Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在“排除虚假证据”。【6】日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。
但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于鼓励、纵容非法取证行为。
二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题
我国法律明确禁止非法取证行为，但是对于非法证据能否在程序法上加以排除，刑事诉讼法并没有明确规定，只是在第42条规定“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”不过，相关司法解释对非法言词证据的排除作了规定。例如，《最高人民法院执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证……侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”换言之，检察机关对非法取得的言词证据虽然也持否定态度，但又规定可以依法重新取证。
可见，依照现行法律规定，在非法证据的效力方面,不能作为定案根据的证据是以非法方法取得的“证人证言、被害人陈述和被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据是否予以排除，刑诉法和司法解释都不明确。就非自愿供述而言，尚存在一个通过非自愿供述取得的间接或派生证据的效力问题。获取口供通常是为了以此为线索取得其他证据（特别是物证），因为刑事诉讼法明确规定“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”如果侦察机关通过非法手段取得口供，并依此口供获得了其他实物证据，检察院所谓的“应当要求侦察机关重新取证”已没有意义，除非排除这些间接证据的效力。在司法实务中，通过侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利而取得的证据，如以非自愿供述为线索而取得的实物证据，以及违反法定程序进行搜查、扣押而取得的实物证据，经查证属实并补办相应的手续，依然认为有效。尽管法律规定应当对非法取证行为给予相应的惩处，但考虑到案件得以侦破的现实，不难想象处罚难度之大。因此，如果过度认可违法取得的实物证据的证据效力，无疑会促使在案件侦破过程中对逼取供述的依赖，进而发生刑讯逼供等酷刑行为。
三、非法证据排除规则的意义
（一）有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。
（二）非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。
（三）非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权力，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。【7】
