浅谈预期违约制度
出处：论文网
时间：2007-07-29
3、CISG的发展
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》基本吸收了英美法“预期违约”制度的框架同时也采纳了大陆法系中不安抗辩权的一些重要制度，成为一部世界性的法律文件。
《公约》第71条规定：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。a.他履行义务的能力或期言用存在严重缺陷或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以有权阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定仅与买方与卖方之间对货物的WI]有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。”本条主要在三个方面做了进一步的规定：（1）把中止履行的权利限制在根本违约危险范围内。规定当事人不履行的是其“大部分重要义务”，而违约的程度限制在会导致债权人丧失他所期望的合同利益范围内。如果债务人的能力、资信、行为仅有轻微违约的可能，债权人是无权中止履行的。（2）规定了卖方的停运权，并规定了一方当事人在对方达到显然不履行其大部分重要义务情况下其有权中止履行合同，并要求对方提供充分担保。（3）还规定了中止履行一方的通知义务。通知中应明确说明中止履行的理由。在被通知人及时提供充分履约担保的情况下，合同应当履行。
《公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事为附良本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效.(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知厂使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行义务，则上款的规定不适用。” 本条赋予受害方解除合同的救济权，这和第71条的救济方式明显不同。合同的解除权对预期违约而言是一种十分严厉的处置权，因此规定的适用条件也很严格，必须是明显看出一方当事人根本违反合同。这通常包括两种情况：一是当事人口头或书面告知对方他将不履行或不能履行，这相当于英美法的明示预期违约；二是当事人的客观行为十分明显的表明他将不能履约，相当于默示预期违约和不安抗辩权的情况。例如，卖方甲与买方乙达成一项买卖徐悲鸿的一幅画的合同，但在支付前，甲却将此画卖给丙，并已交货，显然不可能履行与乙达成的合同。同时本条(2)款规定“如果时间许可”一词，要求当事人必须预先发出解约的通知，以防止当事人滥用解约权。
从《公约》第71条和第72条的规定可以看出《公约》对预期违约制度的发展主要有以下几个方面：
(1)预期违约的内涵更为严谨和明确。《公约》确立的预期违约要求必须是一方“显然将不履行其大部分重要义务”或“明显看出一方当事人将根本违反合同”，如果是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，或者预期违反合同不“显然”或不能“明显看出，”则在法律上不构成预期违约。而英美对默示预期违约是否以违反“大部分”和“重要”义务，未作明确规定。《公约》对预期违约内涵的规定更为严谨和明确。
(2)在分类上，英美法系将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。《公约》将预期违约分为根本性预期违约和非根本性预期违约，对英美法系的分类予以发展。
(3)《公约》对是否构成预期违约确立了一个法律标准。《公约》和英美法都把判断合同一方当事人是否构成默示预期违约的权利交给另一方当事人。《公约》为防止一方当事人的主观随意化，明确规定了判定“预期违约”的三项“客观”标准:履约能力严重不足；履约信用严重缺陷；债务人的客观行为表明他将不能履约。若三项标准其中之一是客观存在的事实，且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实，才能认定为预期违约。而英美法仅规定“只要一方有合理理由”即可认定对方构成默示预期违约，而在商人之间，认定对方当事人预期违约的理由是否“合理”，应根据商业标准而非法律标准。
(4)《公约》提出了守约方的停运权。《公约》在救济方式上除接受英美的中止履行权和请求对方当事人提供充分履约保证权外，提出了守约方的停运权。
4、预期违约制度在中国的发展
在我国，《中华人民共和国合同法》 同样也引进了预期违约制度。第94条第2款规定：有下列情况之一的，当事人可以解除合同.……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异：(1)预期违约适用的范围不同。美国《统一商法典》中的预期违约制度一般适用于货物买卖合同，在一定情况下扩大适用于不动产买卖合同，英美判例法中有关预期违约的原则适用的范围较大，不仅限于买卖合同，还包括雇用合同、租赁合同等双务合同。而我国《合同法》则不区分一般合同还是经济合同，也不分涉内合同还是涉外合同，即适用于一切双务合同。
(2)预期违约的违约范围不同。根据我国《合同法》第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，也就是要按照合同规定的标的、履行方式等内容完成自己应尽的义务，只要违反合同义务，就构成违约。
(3)确定预期违约的时间不同。根据《合同法》第94条规定，我国确定预期违约的时间是在“履行期届满之前”。而根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是指 “履行期限到来之前的违约。”
(4)救济措施不同。关于预期违约的救济措施，我国《合同法》第108条仅规定“要求其承担违约责任”，具体应承担什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。
(5)默示预期违约的构成要件有明显不同。我国《合同法》第69条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因此，我国《合同法》是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约； 而英美法构成默示预期违约并不以行使不安抗辩权为要件。
(6)关于预期违约方拒绝履行的撤回问题。我国《合同法》未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，如果要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。
(7)我国《合同法》对预期违约的判断标准进一步具体化。美国《统一商法典》对预期违约的判断采用“商业标准，’，比较笼统，不容易判断;《公约》采用法律标准则比较客观;我国《合同法》将判断标准进一步具体化，即一方当事人如有另一方违反合同的如下证据，就可以认定其预期违约：(1)不履行合同的明确表示;(2)表明其不履行合同的客观行为;(3)有丧失或者可能丧失履行债务能力的具体情形(以列举方式加以规定)。
(8)我国《合同法》规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签订后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。
三、预期违约制度与大陆法系相关制度比较
1、拒绝履行制度与明示的预期违约责任
大陆法系把合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心设定不同的违约责任,而拒绝履行是违约行为的形态之一。所谓拒绝履行又称毁约,其含义是指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。拒绝履行违反了给付义务,而且根本就没有给付的意思,这是对债权的积极的侵害。
由于我国是大陆法系国家，所以在我国《合同法》中虽然没有明确使用拒绝履行的概念，但在条文中已经反映出了拒绝履行的含义并具体规定了对拒绝履行的救济措施。合同法第94条第2项规定：“在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。两者都是债务人主动的以明示方式表示不履行合同义务，而且如果在合同履行期限届至前一方违约,另一方如果没有解除合同,则主张违约的状态延续至履行期限届满时,则预期违约就转化为拒绝履行。再者两者从法律后果上来看明示预期违约与拒绝履行的违约责任也基本相同,都是非违约方可以要求解除合同、赔偿损失或支付违约金等,不同的地方只是请求权发生的时间提前了,即对方可以在履行期届满之前请求其承担违约责任。
2、不安抗辩权与默示的预期违约责任
不安抗辩权是大陆法系一项特有的制度,它是指在债的履行中,有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大的变化时,可以行使中止履行债务的权利。不安抗辩权是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平,确保债的信用而设立的权利。不安抗辩权的适用必须具有法定事由,合同法第68条规定了这些事由,其主要有: (1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务； (3)丧失商业信誉； (4)丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。债权人如果要中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。如果对方在合理的期限内未恢复履行能力,也未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。从不安抗辩权的规定来看与默示的预期违约有相似之处,都是在合同成立履行期限届满前发生的;都是因债务人将在履行期限届至时不履行合同义务而产生的;债权人可寻求的救济都有解除合同这一措施。有许多学者认为大陆法系的不安抗辩权制度并不能完全包容预期违约责任,相反认为预期违约责任较之于不安抗辩权制度,更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。
四、预期违约制度的存在价值
对于预期违约制度存在的必要性及合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿(主起草人和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为,预期违约的概念不合逻辑,因为它要求表意人过早的履行其允诺的义务,从而增加了其负担。而柯宾则认为,针对预期违约提起诉讼是合理的,因为,预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速地了结他们之间的纠纷。在这场争论中,威灵斯顿的观点没有像其在其他合同领域那样占据绝对的权威,相反,柯宾的观点得到了普遍的赞同,无论是学理还是判例均站到了柯宾一边。出现如此局面的原因在于,预期违约制度能帮助合同法实现以下价值：公平、效益、安全。
【注释】
郭燕技：《预期违约与不安抗辩权之比较研究》，载于《法律适用》2001年第2期。
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王泽鉴：《债法旅理》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
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王泽鉴：《债法旅理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
转引自：[美]E•博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。
同注11，第8页
崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第34页。
杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论从》第3卷，法律出版社1995年第3期，第369-372页
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社， 1996年3月，第133页。“1853年的霍切斯特诉陶尔案中，在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日,被告表示将不履行该合同。5月22日原告起诉，请求损害赔偿。在5月22日至7月1日之间，原告找到了其他的工作，与此同时法院判决原告胜诉。主要理由是原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。”
Hochester v. De La Tour, 118 Eng. Rep. 922, Q. B. (1853).
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冯大同：《国际商法》，北京：对外经济贸易出版社1991，第124页。“1855年Avery V .Bowden一案中，被告向原告租船一只，以便从遨德萨港装运牛脂。被告由于备货不足不能按期租船装货，被告数次催告原告驶离遨德萨港，但原告既不驶离遨德萨港，也不以被告明示预期违约为由提请诉讼，而是坐等被告实际违约。结果在45天装船期届满前，英俄之间爆发了克里米亚战争，合同因而无法履行。船主以违约为由诉至法院要求赔偿。法院判决原告败诉，其依据是:开始原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同的效力，故合同仍是有效的，被告并未违约。因此，被告对其违约给原告造成的损失可不承担任何违约责任。”
杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第355页。
《合同法重述》(第二版)第251条正式评论第5条。
1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，于同年10月1日起开始施行。
王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第139页。
寇广萍：《论合同法中的预期违约责任》，《中央政法管理干部学院学报》， 2000年第5期，第10～13页。
付晓梅，寇桂君：《论合同履行中的预期违约制度》，《攀枝花学院学报》，2005年7月第22卷第4期，第12～15页。
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