论民事审前制度比较与建构
三 制度建构
根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（１）在法定期间内及时送达诉讼文书；（２）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（３）认真审核诉讼材料；（４）调查收集必要的证据；（５）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：
1、民事诉讼失权制度。
民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。 根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。
2、诉答程序。
起诉书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在起诉状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。
3、初步审理。
对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。
4、多元化的纠纷解决机制。
司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ＡＤＲ作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ＡＤＲ题中之义。调解是ＡＤＲ中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ＡＤＲ形式的基础。调解制度作为我国ＡＤＲ的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。
注释：
① 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
② 刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
③ 张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
④ 李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
⑤ 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。
⑥ [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。
⑦ 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
⑧ 白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。
⑨ 参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
⑩ 汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序 ———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。
⑪ 张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。
参考文献
1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。
5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。
7、[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
10、汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序 ———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。
11、张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。
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