论缔约过失责任的认定

第三种是法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
我们认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（即非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。
   四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系。
    研究缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系，对于正确区分这三种责任、认定在什么情况下合同当事人应负缔约过失责任具有极大的帮助。
（一）、缔约过失责任与违约责任
    由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同不成立，无效或被撤销的情况，因其与合同无关，所以它与合同责任之间的关系比较密切，但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现为：
    1、条件不同。以责任形成条件上看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同的关系存在为前提条件。而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况下”，所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑使用缔约过失责任，如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
    2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着明显的差异，因此也就成为违约责任与缔约过失责任之间一个显著的区别。
    3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律直接进行约定，而且只能是损害赔偿责任。
    4、归责原则不同。违约责任主要适用于无过错责任原则，例如或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任责只主要适用于过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任，如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
    5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任主要是指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
    以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间不同：违约责任的形成是在合同成立后义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务原则而产生的。而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情形而被免除违约责任，但违约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题，这些观点都有一定的道理。
   （二）、缔约过失责任与侵权责任
    基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现在：
    1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。
    2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用而产生的附随义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使得侵权行为具有不法性。”余延满先生也表示了类似的观点，他认为：缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。
    3、这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约损失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失，而侵权责任的损失赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益得丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。
    4、这两种责任的归责原因也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则，但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
    5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式，但违约责任的承担形式除赔偿损失以外，还有停止损害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等形式。
   五、缔约过失责任的主要类型
     缔约过失责任既然是法律直接规定的责任，那么了解法律规定的缔约过失责任的类型，是正确判断缔约过失责任的关键。我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：
    （一）、假借订立合同，恶意进行磋商。
    假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也做了规定，其第二章15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或终止谈判，则该他方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会，假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。
    （二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
    在订立合同过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
    （三）、有其他违背诚实信用原则的行为
    在订立合同过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，即承担缔约过失责任。
    我们从五个方面对缔约过失责任进行了分析研究，从这五个方面入手，基本上可以准确地认定何为缔约过失责任。但对缔约过失责任的理论研究还远远不够，尤其是对缔约过失责任性质的争论还将继续下去。

 

参考文献
1、《违约责任论》王利明著   中国政法大学出版社   2000年2月修订版
2、《合同法》崔建远著    法律出版社     2000年4月第二版
3、《中国侵权行为法》张新宝著    中国社会科学出版社     1998年第二版
4、《民法债权》王家福、梁彗星著    法律出版社    1991年9月第一版
5、《合同法新论、总则》王利明、崔建远著    中国政法大学出版社    2003年3月修订版
6、《民法学说与判例研究》（第5册）王泽鉴著    中国政法大学出版社    2000年3月修订版
7、《民法基本原则解释》徐国栋著    中国政法大学出版社    1992年2月第一版
8、《缔约责任研究》载《法制日报》刘志远著    1994年11月17日第7版

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