论“正当防卫”的限度条件
2．3折衷说 。
此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。具体包括两个方面的内容:一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。
笔者认为，对于正当防卫限度的确定，首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。其次从我国刑法第20条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。一，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张。二，这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的;同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的，而“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。另外对“折衷说”应补充强调以下几点:一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将二者有机结合起来，这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。
四．防卫限度的司法认定
在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。事实上，分析侵害和防卫双方的强度对比关系，是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，主要应注意以下几个方面:
1．1不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比
这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
1．2防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以至于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
1．3不法侵害是否具有突发性
不法侵害是突然发生的，还是慢慢发生的，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在碎不及防的突然袭击下，往往措手不及，精神上受到一定的制约(如激愤、恐惧、惊慌等)，不大可能冷静地判断周围的环境和本人的处境(少数干练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外)，无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，身上有什么武器就用什么武器，旁边有什么工具就拿起什么工具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
1．4双方力量对比是否悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。
经过对比分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题;防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件;只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。一般来说，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，如果非较大的防卫强度不足以制止不法侵害时可以采取较大的防卫强度;采取较缓和的防卫手段可以制止不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫手段，如果非较激烈的防卫手段不足以制止不法侵害时，可以采取较激烈的防卫手段;为了保护较小的合法权益，不得造成重大的人身损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。
另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：
2．1过当程度。
即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。
2．2防卫的动机。
对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。
2．3罪过形式。
不同的罪过形式体现了防卫人对于超过正当防卫限度条件造成重大损害的不同心理状态。因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。从实践中看，在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般是不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应当要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负刑事责任。这在国外也能找出相关的规定。如德国现行刑法第33条规定:“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”瑞士刑法典第33条规定:“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。’旧本现行刑法无此规定，但其改正刑法草案第14条第3项明确规定防卫过当，其行为系由于恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不罚。这即新设了防卫过当不罚的特别规定。故意的防卫过当，一般也可以减轻处罚。当然，，防卫过当虽然出于过失，但后果过于严重，也可以考虑减轻处罚。如果防卫过当虽出于故意，但有其他从宽情节时，也可以考虑免除处罚。
2．4权益的性质。
在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。
2．5社会的心理影响。
我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强奸民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。
在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚，而累犯的处罚只是从重而非加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，判别能力、意志力相对较弱，主观恶性小，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
结语
正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。“刑法是一种不得己的恶。用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。 ”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害人的大宪章。
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