“嫖宿幼女罪”的“存废之争”——基于一种博弈的立场
一、问题的提出
近年来嫖宿幼女事件频发，不仅因受害女孩多不满14岁而备受瞩目，更因事后这些“嫖幼者”仅被判处屈指可数的有期徒刑而深深刺激着民众的道德神经。于是在媒体上、网络上形成了一股强烈的民意——如2012年6月6日，某知名网站总裁张向东曾在网络上发起了题为《“嫖宿幼女罪”还是“强奸罪”》的投票，不到3天的时间，已有超过12万网友参与，超过98%的人支持“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人，重惩罪犯”——以嫖宿幼女罪量刑过轻为由，纷纷要求改革直至取消该罪的存在，并将嫖宿行为划入强奸罪的序列。与此同时，法律精英群体却与民众展开了“角力战”,认为“嫖宿幼女刑罚过轻”是个伪命题，其存在有其自身的合理性和正当性。二者的激烈碰撞让立法者与司法者似乎感到“无所适从”,陷入了一种选择困境。既然对嫖宿幼女罪的争执如此激烈，那么嫖宿幼女罪究竟有无存在的必要？我国当下语境下立法者与司法者究竟该如何选择？本文就以上述问题为切入点，展开主题探讨。
二、嫖幼的当存主义者与当废主义者的论战
一般地，嫖幼当存主义者（认为嫖宿幼女罪“当存”群体的简称）认为，单独设立嫖宿幼女罪是有其合理性和必要性的，其设立可更好保护幼女的合法权益，并且该罪在量刑上也一般高于强奸罪的量刑幅度，无形中警示社会嫖宿幼女也是一种犯罪行为，产生了良好的犯罪预防和规制作用；而嫖幼当废主义者（认为嫖宿幼女罪“当废”群体的简称）却认为，嫖宿幼女罪由于最高仅能处以15年的有期徒刑而非强奸罪中的死刑，成为具有“幼女情结”群体的“护身符”和“免死牌”,无形中放纵了嫖宿行为的泛滥，成为近年来嫖宿幼女现象频发的“罪魁祸首”.
上述两方的观点孰是孰非？本文尝试改变传统的“各自为政”式的静态阐述方式，而是拟设立一张“辩论台”,将两方“人士”请到台上展开一场批判与反批判的论战，在论战中将各自的观点“淋漓尽致”的展现出来，以便于立法者与司法者做出决断，走出选择困境。
（一）嫖幼当存主义者对嫖幼当废主义者的批评。
作为由“法律精英群体”组成的嫖幼当存主义者，凭借其精湛的法律知识早就对嫖幼当废主义者“稍显稚嫩”的观点提出了质疑，于是嫖幼当存主义者最先提出了己方的批判性意见。
1,嫖宿幼女罪设立的初衷恰恰是为了保护幼女。
嫖幼当存主义有学者曾全程参与1997年嫖宿幼女罪的诞生过程，指出“设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般的嫖娼活动相对应的”,[1]以此来警示社会嫖宿幼女也是犯罪行为，而非嫖宿成年妇女的治安管理处罚行为。而且，嫖幼当存主义者还将当年全国人大法工委编著的《中华人民共和国刑法释义》“请出”以证明其论点，在该释义第三百六十条中记载：“嫖宿幼女的行为，极大地损害了幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金”.[2]“嫖娼毕竟不同于强奸”,[3]嫖幼当存主义者透露。“1997年刑法修改讨论中，有教授提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张，对此主张当年并没有太大的争议”.[4].
2,嫖幼罪的起点刑较高，且审判中99%量刑较强奸。
嫖幼当存主义者继续指出，“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重”.[5]“虽然《刑法》规定强奸罪的”顶格刑“是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3~5年，而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年”.[6]
该观点的另一代表指出，“一般公众并不了解，判定某种罪名是否严重，主要看的是‘起步刑’。而一个罪中的‘最高刑’，则更多考虑的是‘是否使用了暴力’，这就是为什么嫖宿幼女罪‘起步高而顶格低’。比如‘《刑法》中规定，绑架罪的起步是10年，抢劫罪的起步是3年’，我们就说绑架罪比抢劫罪性质重。但绑架罪的刑罚里，没有死刑，抢劫罪有死刑，因为暴力抢劫可能致人死亡，而只要绑匪不弄出人命来，不会定死罪”.[7]
嫖幼当存主义有学者更“义愤填膺”认为，“一般的嫖宿行为本来是无罪的，但是当嫖宿的对象是幼女时，则将面临5年以上的刑罚。从无罪到有罪，从行政处罚到自由刑，这已经在立法上鲜明地体现了保护幼女的政策。如果一定非要将嫖宿幼女的行为归入到强奸罪中以从重处罚，只能说是反映了主张者将正义感和愤怒寄托于重刑的报复心态，而对于一般预防和特殊预防则毫无意义：如果定嫖宿幼女罪不能威吓潜在的嫖宿者，定强奸罪就能威吓住吗？如果最高15年不够改造罪犯，处以无期或者死刑就能够改造了吗”?[8]
3,嫖宿幼女罪的设立是为体现罪责刑相适应的原则。
嫖幼当存主义者代表以嫖宿幼女罪“诞生”的“见证者”身份指出，“嫖宿幼女曾一概都按强奸罪论处，但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。[9]”毕竟嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’更确切一些“.[10]
另外，该观点代表”一针见血“指出，”如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业，或具有‘卖淫习性’，就可以认为其在性交易问题上已经具有了同意能力，可将其认定为‘卖淫幼女’。这种情况下即使对其抱有同情、教育和挽救的心态，但事实上已经不能由其他人和制度（包括刑法）来强行否定该幼女对自己行为和生活方式的自我选择。这种情况下就应以嫖宿幼女罪论处“.[11]相反，”如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况下完成的交易，行为人则构成强奸罪而非嫖宿幼女罪“.[12]
因此，嫖幼当存主义者指出，区分情况后进而决定行为人是构成嫖宿幼女罪还是强奸罪，更能符合刑法中的罪责刑相适应原则，实现司法公正。
（二）嫖幼当废主义者的辩护。
针对嫖幼当存主义者的批评，嫖幼当废主义者这样为自己辩护：
1,嫖幼罪设立后非但没有保护幼女，反而成为嫖宿现象激增的‘罪魁祸首。
针对嫖幼当存主义者的第一种批判，嫖幼当废主义者指出”美好的愿望往往要面对残酷的现实“,就算当年嫖宿幼女罪设立的初衷是为了更好的保护幼女，然而当下该罪在事实上却因量刑幅度过低放纵了对幼女的犯罪，引起了嫖宿幼女数量的激增。
为证明自己的观点，嫖幼当废主义者引用相关统计数据指出，”1997年嫖宿幼女罪设立后，导致侵害幼女性权利的案件大大增加。1997年之前类似于习水这些案子很少见，但是1997年以后，各类媒体报道的案件不断增加，而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加“.[13]另根据全国妇联来信来访的数据显示，”全国各地投诉’儿童性侵犯‘的个案97年下半年为135件，98年为2948件，99年为3619件，2000年为3081件，且近年来呈上升趋势“.[14]而且”2000~2004五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人“.[15]因此，嫖幼当废主义者认为，嫖幼当存主义者的第一种观点是站不住脚的。
2,嫖宿幼女罪放纵了犯罪，并易成为罪犯的”炫耀资本，而非“耻辱。
针对嫖幼当存主义者的第二种”指控“,嫖幼当废主义者质疑道：”其一，'99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重’不知所据者何，‘99%’是不是调查的结果？如果是，样本覆盖面如何？专家讲话可不能信口开河；其二，即使是有实证材料支撑的，这样的对比也是容易引起误解的，找错了参照对象。所谓‘嫖宿幼女罪’本身是加重强奸犯，它的量刑本身就应当比普通强奸犯重。因此，以‘嫖宿幼女罪’与强奸罪对比是没有意义的。如果要比较，它的参照物应当是刑法第236条第二款规定，‘奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。’如果用此参照，我相信将是倒过来：99%的嫖宿幼女罪判得比‘强奸幼女罪’轻“.
针对张明楷教授的观点，嫖幼当废主义者认为，张氏的观点仅仅存在于理论上，从实践中来看，除了福建泉州职校校长被处以强奸罪、嫖宿幼女罪数罪并罚外，包括陕西略阳县多名村镇干部轮奸12岁少女等其他案件均以嫖宿幼女罪判处了寥寥数年的有期徒刑。如果出现一些更为严重的情节时——如众人轮流嫖宿、当众嫖宿、嫖宿致人重伤或死亡时，适用该罪就更显得”力不从心“、”捉襟见肘“,如此又怎么会产生罪责刑相适应的判决呢？
针对车浩教授”慷慨激昂“的指责，嫖幼当废主义者针锋相对的指出，如果定强奸罪都不能威吓潜在的嫖宿者，定嫖宿幼女罪就更难以威吓潜在的嫖宿者？罪犯在犯强奸罪之后会产生一定的羞耻感——据调查，在监狱服刑的罪犯中，强奸犯是最没有地位和最被人鄙夷的；但是若被贴上嫖宿幼女罪的”标签“,部分罪犯反而会以”男欢女爱“和”风流韵事“来美化自己的嫖宿行为，并进而成为该类罪犯的”炫耀资本“,如此嫖宿幼女罪便转化成了一种”令人向往的激励“,又怎么能有效的预防犯罪呢？
3,嫖宿幼女罪的设立违反了罪责刑相适应与法律面前人人平等的原则。
嫖幼当废主义者指出，所谓罪责刑相适应，最精湛的概括就是”同害应同罚，异害应异罚“.我国刑法对奸淫幼女罪的量刑起点为3年有期徒刑，而嫖宿幼女罪的量刑起点为5年有期徒刑——从中看出，在起点上嫖宿幼女罪明显高于奸淫幼女型强奸罪。这就会造成一种”悖论“”当行为人实施对幼女的奸淫行为时，如果不支付对价，可能只判三年；如果支付了对价，则有可能判五年甚至更多，这极其“荒谬”.另外，根据最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚。因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人奸淫幼女的，原则上应按强奸罪定罪处罚；而嫖宿幼女罪的主体要求是必须已满16周岁，如果14至16周岁的主体嫖宿幼女就不构成犯罪。这样得出的结论同样也是荒谬的，这在本质上是对罪刑相适应原则的一种解构。
另外，嫖幼当废主义者指出，若按照车浩教授的理论，假如是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚认识的幼女，其若被嫖宿嫌犯应以嫖宿幼女罪论处；而如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况下完成的交易，行为人则构成强奸罪，这在无形中就把处于懵懂时代的幼女分成了“不良幼女”和“良家幼女”,这种将幼女划分三六九等的做法不仅会造成幼女的不平等保护，更是对人权的践踏，对法律面前人人平等原则的亵渎。
（三）嫖幼当废主义者对嫖幼当存主义者的‘反击。
嫖幼当废主义者认为，幼女由于其年龄以及智力发育等原因，再加上我国对未成年人的性教育水平较低，未成年人尤其是幼女还无法理解“性”的意义，更不用说具备相应的“性同意能力”.实际上我国刑法在奸淫幼女型强奸罪中规定，“只要行为人与幼女发生性交，无论其手段如何，亦无论幼女是否同意，均构成强奸罪”.从中不难看出，在该罪中我国刑法也是否定了幼女“性同意能力”的存在的。然而，“嫖宿幼女罪”的设立却荒谬地赋予了幼女“性同意能力”!这不仅与幼女的心理与生理能力不相符，更是与奸淫幼女型强奸罪所秉持的观点相违背。
再从字面上来看，法律在追究嫖客刑事责任的同时，“嫖宿幼女罪”还潜移默化的给幼女贴上“卖淫女”的“污名化”标签，给幼女带来比生理上更痛苦的“二次伤害”.而且由此而带来的舆论压力，会对该幼女造成人格塑造的障碍，致使其很难再融入社会，极易走上犯罪道路。
（四）嫖幼当存主义者的回应。
针对嫖幼当废主义者在幼女“性同意能力”上的质疑，嫖幼当存主义者认为这是一种观念问题，“成人社会对此都有共识：小孩子是受害者，而一个社会对引诱、组织、强迫这些幼女卖淫的如何惩处，才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。我国《刑法》对强迫幼女卖淫，刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，这方面的惩处力度，在全世界也是少有的”.[17]
嫖幼当存主义者又参考外国刑法通说后指出，“刑法上的同意能力既不等同于刑事责任能力，也不等同于民事责任能力。对被害人同意能力的要求，没有统一的标准，而应该在具体的案件类型中具体确定，同意者必须能够判断和理解同意的后果、影响和意义。在某些案件中，可能7岁的孩子就已经具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年过60,可能也没有同意能力”.
三、嫖宿幼女罪“恶法当改”
（一）嫖宿幼女罪缘何不应是’罪。
通过上文的论战，我们似乎不难看出，嫖幼当废主义者对嫖幼当存主义者具有一定的话语优势，除了量刑过轻、犯罪预防不力之外，对幼女的“污名化”和“二次伤害”更是嫖幼当存主义者观点难以自圆其说的“硬伤”——尽管嫖幼当存主义者给出了一定的回应，但是嫖幼当存主义者的答复带有某些意味的“回避”色彩，而外国通说也呈现出“犹抱琵琶半遮面”的“遮掩”之态，都没有给出合理的解释。另外，我们认为，嫖宿幼女罪还面临着以下的“考验”:
1,嫖宿幼女罪与世界儿童保护公约精神和宪法理念相背离。
联合国《儿童权利公约》规定：“成员国应采取一切适当措施确保儿童得到保护”.作为该公约的缔约国，该公约早在1992年4月2日对我国生效。为此，我国针对性的出台了《未成年人保护法》，论文格式其总则中规定“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”.另外，在2004年，我国已把国家保护和尊重人权写入了宪法，对人权的保护也已经上升到了宪法的高度。而嫖宿幼女罪对幼女贴上“卖淫女”标签的“行为”,显然是与公约精神和宪法要求相背离的，甚至是一种对儿童权利的践踏。
2,嫖宿幼女罪在罪名体系中的位置与该罪应蕴涵的法的精神相违背。
从立法学的角度分析，每一个刑法法条的背后都渗透着法的精神，即刑法每个一个罪种都“守护”着特定的法益。那么嫖宿幼女罪保护的法益是什么？“从刑法分则的罪名体系来看，我国刑法按照各罪侵犯客体的不同，将四百多种罪名分为十大类，嫖宿幼女罪规定在分则第六章‘妨害社会管理秩序罪’中的第八节‘组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪’中。这样的体系位置安排似乎意味着将设立嫖宿幼女罪之首要目的定位在维护良好的社会道德风尚，而次要目的才是保护幼女的身心健康”.[19]
但根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条之规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”.从中可以看出，成人之间的卖淫嫖娼行为并不构成犯罪——而只属于道德评价的范畴或者治安管理处罚法的领域——因此与一般卖淫相关的社会道德风尚，并不被我国刑法所规制。但是嫖宿幼女罪为何又要被放置在妨害社会管理秩序罪这一章中呢？由此可见，正是因为幼女的特殊性使然，因此保护幼女的身心健康才是嫖宿幼女罪的法益所在，因此它不因被放置在第六章的妨害社会管理秩序罪之中，而是侵犯公民人身权利一章中，这不能说不是立法者存在的一次失误！
3,嫖宿幼女罪与强奸罪在司法适用上无法‘兼容。
嫖宿幼女罪和强奸罪究竟该如何适用呢？换句话说，当出现一般的嫖宿行为时，按照嫖宿幼女罪来判决尚可行得通，但如果出现一些严重情节时，法官又该如何定罪？难道径直适用强奸罪吗？其依据在哪里？
对此，张明楷教授“似乎”找到了问题的出路，他认为“单纯嫖宿幼女的，可直接认定为嫖宿幼女罪；对嫖宿幼女且符合刑法第236条第3款的行为，则应认定奸淫幼女罪，适用加重的法定刑，即嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪是法条竞合犯或者想象竞合犯。”但我们认为，张教授的解释仍然无法消弭嫖宿幼女与强奸罪的“紧张局面”.
首先，法条竞合的处理原则是特殊法优于一般法或者重法优于轻法。但嫖宿幼女罪与强奸罪是特殊法与一般法抑或重法与轻法的关系吗？以集资诈骗罪和诈骗罪为例，我国刑法对集资诈骗罪设置的起点刑是拘役，最高刑是死刑；而诈骗罪的起点刑是管制，最高刑是无期徒刑。这才是一种典型的特殊法与一般法和重法与轻法的关系，因为特殊法的起点刑和终点刑都要高于一般法，这才使特殊罪名有了存在的意义和价值，重法与轻法的原理也亦如此。但是嫖宿幼女和强奸罪明显不属于这种范畴，尽管嫖宿幼女罪的起点刑高于强奸罪——前者为五年，后者为3年，但是嫖宿幼女罪的最高刑仅仅为15年，而强奸罪却有可能被判处死刑。因此，二者既不是特殊法与一般法亦不是重法与轻法的关系，因此二者无法形成法条竞合。
其次，想象竞合的意思是一行为触犯数个罪名，而数个罪名之间又不是恒定和必然的关系。例如甲意图杀乙而放火，结果既烧死了乙，又烧毁大量公私财物，此时甲的行为构成放火罪与故意杀人罪的竞合；再如行为人甲偷割使用中的通讯电缆，便构成盗窃与破坏公用电信设施的竞合。但是，这些竞合并非必然，放火完全不一定导致故意杀人，而盗窃更可能与破坏公用电信设施毫无关系。然而，嫖宿幼女和强奸的关系却是恒定的、必然的，因为我国刑法第236条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。”因此在行为成立嫖宿幼女罪的场合，也必然符合强奸罪的构成要件。所以二者的关系是恒定的，必然的，不符合想象竞合犯的成立要件。
可见，嫖宿幼女罪与强奸罪在法律适用上存在着无法“兼容”的困境。
（二）倡导’他山之石可以攻玉，式的改革。
至此，我们认为嫖宿幼女罪的存在意义是值得怀疑的，《刑法修正案（八）》并未对此罪进行改革不能不说是一种“遗憾”.但是对该罪进行改革就一定意味着直接将其废除并把嫖宿幼女的行为直接归入强奸罪——这是“纳入主义”式的立法，即把嫖宿幼女罪直接合并到强奸罪里面，当下日本、俄罗斯采取的就是这种体例——吗？这里我们比较认同北京师范大学王志祥教授的观点，他说“现在一种倾向性的呼声认为目前就应该把嫖宿幼女罪拿掉，纳入到强奸罪当中，是一个懒惰的办法，不是一个好办法”.[20]我们认为，设立嫖宿幼女罪这种单独立法的方式是好的，它能够在无形中警示社会不要试图去踩嫖宿幼女这根“红线”,能够更好地保护幼女的权益。
至此，我们尝试借鉴德国、瑞士、奥地利等国采取的“另起炉灶”的立法体例，单独设立类似嫖宿幼女罪的专门法条，如取名为“对儿童的性侵犯罪”,在量刑起点上该罪可沿袭嫖宿幼女罪的五年，但最高刑应修改为死刑。
这种立法方式的优势，一是消除了嫖宿幼女罪暗含的“卖淫”、“嫖娼”之类的意味，使幼女免受“二次伤害”;二是避免了量刑时与强奸罪适用的困境，使对儿童的性侵犯罪真正成为强奸罪的特殊罪名；三是该罪的幼儿可以包括不满14周岁的幼男，这就解决了当下我国刑法对幼男保护力度偏低的问题。我们认为，这种模式无疑是符合世界主流立法体制的，能够在最大限度的保护未成年人的同时，又给予潜在的罪犯最大的震慑与规制。[论文网]
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