试论嫖宿幼女罪之废除
最近儿年，媒体报导的贵州习水、浙江丽水、福建安溪、四川宜宾、云南建水等地发生的嫖宿幼女案备受社会各界的关注，该类案件不管在定罪还是在量刑方而都引来诸多争议。从各地案件的审判情况来看，有关该类案件定性的争议焦点在于嫖宿幼女的行为到底该定膘宿幼女罪还是强奸罪。在现行刑法明文规定了嫖宿幼女的前提下，这两个罪从其构成要件来看典型情况下是容易区分的。但是基于朴素的公平正义观，法官在对该行为定性时会心存疑虑，原因在十嫖宿幼女罪的设立使得其与同罪群的强奸罪在刑罚的设置方面关系失衡。在我们确定法院是依法定罪的前提下，来检讨一下立法本身先天存在的缺陷。
一、罪名的设立缺乏立法的成熟性
1986年9月5日国务院颁布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，首次作出对嫖宿行为的规定。条例第3.条规定“嫖宿不满14周岁幼女的，依照《刑法》第139条的规定以强奸罪论处”.1991年9月。1日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议以单行刑法的形式一肯定了上述规定。1997年刑法将以强奸罪追究嫖宿幼女行为的规定作出改动，在第36.条第2款增设了嫖宿幼女罪。由于缺乏充分的立法背景考证资料，因此无法查明立法者缘何作出如此人的改动。
有学者认为，“明知是幼女而嫖宿的，实际卜是一种奸淫幼女的行为，以奸浮幼女罪论处并无不可，但在刑法修订中，考虑到镖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立的}F名帕」。所以从f=述嫖宿幼女罪的立法沿革来看，该罪脱胎于强奸罪。
镖宿幼女罪自独立于强奸罪以来。不但在理论上备受质疑，If}l且在司法实践操作过程中也遇到厂难题，比如，关于嫖宿幼女罪的主观认定问题、卖淫幼女的身份界定问题、罪刑不均衡问题等等，稍有模糊之处。该罪与强奸罪就难以准确区分·从而造成一了对同类案件有的定嫖宿幼女罪，有的定强奸罪，有损司法的统一性。相比于外国对此类行为的立法。我国的做法显得有些特立独行口不可否认，政策性立法对特定犯罪行为的打击力度一般有立竿见影之效果口但是。政策性立法仍需遵循基本的立法规则与立法技术，诸如法律体系的协调性、罪群内各罪之间的均衡性、罪与刑的符合性等等，必须整体考虑，合情合理。而这种政策性立法的科学性值得商榷。
二、该罪与强奸罪的矛盾及冲突
从犯罪构成要件方面看，嫖宿幼女罪的单独设立不但破坏了刑法体系的科学性，而且造成了与强奸罪的矛盾及冲突口。
（一）该罪的主体要件分析。
根据刑法第360条第2款规定。嫖宿幼女罪的主体是年满is周岁的公民。而根据刑法第1条第2款规定和刑法第363条第z款的规定，强奸罪的犯稚主休是年满14周岁以上的公民。如果现实中出现已满14周岁不满lfi周岁的人在恋爱过程中甲明知对方为不满14周岁的幼女，在对方完全自愿的情况下发生了性关系，那么依我国现行刑法的规定属于奸淫幼女的行为，以强奸罪论处。如果是另一已满1}1周岁不满16周岁的人实施r嫖宿幼女的行为，依据现行刑法的规定，该行为由于主体不具刑事责任能力而不负刑事责任。我们对两行为的社会危害程度进行比较会发现，前行为对幼女的身心健康明显轻于后行为口因为该行为是幼女依感情自愿发生的。虽然这里的‘’自愿”从法律层面来说不具任何意义，但是从事实层面讲，对幼女未来人格的负面影响却不如嫖宿幼女行为的大。因为“镖宿幼女的行为是通过金钱与性的交易，让幼女习惯通过出卖肉体满足物质需求的生活方式，从而对其人格形成而言。
具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害；况且，从两罪侵犯的客体来看，前罪的客体是单一客体、而后罪的客体是复杂客体（下文详细沦述）。而现行刑法却把社会危害轻的行为规定为犯罪，把社会危害重的行为排除在犯罪之外。如果非要给f_述规定找一个理由的话，那就是后者的”嫖资“这一对价物抵消了奸淫幼女行为的过错性，这个理由无疑是牵强的。对于同样性质的行为，刑法予以区别对待，这明显有违刑法的平等原则。由公民承担立法不完善的风险，显然是不公平的。当然，这决不是立法者在价值取舍上有所偏颇，而是刑法本身存在漏洞与不妥之处，需要通过立法修改来完善。
（二）该罪的主观方面要件分析。
刑法第36.条第2款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。对此扩20011年h月}1最高人民检察院颁布了《关于构成嫖宿幼女主观上是否需要具备明知要件的解释》明确规定，行为人知道被害人是或可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的以嫖宿幼女罪追究刑事责任口上述规定对”明知“作出了解释，明知的主观形态包括直接故意和间接故意，明知的内容包括对方是幼女以及是卖淫幼女。因此在嫖宿幼女罪中，缺少对幼女的认知内容不构成犯罪，缺少对卖淫身份的认知内容则构成强奸罪。那么、有关卖淫幼女身份这一认知内容在司法实践的主观认定中存在两个问题：一是卖淫幼女的身份在刑法上怎么界定？卖淫幼女除了包括职业性的以出卖肉体换取金钱或物质性利益的幼女，是否还包括偶然性的被胁迫卖淫的幼女？二是对卖淫幼女的认知标准是以客观为标准，还是以行为人主观为标准抑或采取一般人标准？根据贵州习水嫖宿幼女案的相关报导，行为人明知对方是”一1弓包妹“而对其进行”嫖宿“,3},如果按行为人的标准把这些在校中小学生界定为卖淫幼女，但是按一般人的标准能够接受吗？退一步讲，不管怎么认定卖淫幼女的身份，都在某种程度上承认了幼女性交易行为的法律意义，且不说与民法有关限制行为能力人的相关规定不容，本身从法理上就说不过去。
因此，笔者不急于一寻找L面两个问题的答案，原因在于其根本就没有必要性。所以在嫖宿幼女罪中明知内容与否就成为区分罪与非罪、此罪与彼界关键因素。由十这种利弊关系的存在，加f:司法实践当中对一主观取证的困难，往往造成司法工作人员浪费大量的精力进行主观上的取证，同时也为犯罪嫌疑人逃避法律制裁和司法腐败提供了一定的活动空间，不利于对该类犯罪的打击和预防口因此，仁述问题存在的根源在于嫖宿幼女罪名的单独设立。如果将此罪名取消，把嫖宿幼女的行为归属于奸淫幼女行为、以强奸罪论处，「述问题也就迎刃而解了。
（三）该罪的客体要件分析。
刑法正是根据犯罪行为所侵害}fr3被刑法所保护的主要客体，而把某一犯罪列人到类罪当中的。把嫖宿幼女罪与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪并列放在妨碍社会管理秩序罪中，由此可见，嫖宿幼女罪的客体是集人身权利和社会良好道德风尚的复杂客体。从立法者把该罪所放的章节可以看出，刑法对这一复杂客体保护的重心所在。有学者认为其原囚在于：”一是我国立法原理L存在重视社会整体秩序的传统；二是通过规制该类社会生活的基本秩序，为幼女提供更好和更有效的保护；三是考虑到强奸幼女和膘宿幼女之问的关联，还有社会对这两种行为进行差别性管制的需要“‘，……笔者不赞同以卜观点。
第一，从我国立法精神以及刑法分则体系的结构安排来看，将有关公民人身权利、民主权利的犯罪置于妨碍社会管理秩序罪前，可见立法传递了两种客体孰重孰轻的价值取向，同时这也附合现代人权的价值观念。
第二，由于我国刑法刘一成年人之间的卖淫镖妈行为不纳人犯罪圈，这种行为按《治安管理处门法》的规定子以行政处罚。但在实际牛活中，只要行为人”小心行事“,被处罚的的机率仍然不大。把膘宿幼女罪放在这一章，这样可能淡化行为人对膘宿幼女行为犯罪化的观念口第三，持这种观点的人犯了先人为主的错误。其预先、人为地假设1两罪的本质特征相同，只是表现方式不同向已，也就没有必要区别对待厂。
根据我国刑法的基本理论，对行为评价为犯罪的实质标准是社会危害性，必须达到质和量的统一标准。现行刑法对成人嫖娟行为与嫖宿幼女的行为作了不同的评价。那么，在膘宿幼女罪的复杂客体中。到底是哪一客体使得该罪的社会危害程度发生了质的变化。在人罪时起决定性的作用呢’）通过两种客体的比较、答案尤疑是幼女的人身权利这一客体。那么，”这里陷人了一个两难的境地：即从实质上分析，本罪的主要客体无疑是幼女的身心健康；但从形式卜看，山于上要客体必须为同类客体所包容，本罪在分则体系巾的位置似乎说明。}`1_法者认为本罪的主要客体是社会治安管理秩序与正常的性风尚“:5一。所以本罪在分则中的位置造成r体系内部的混乱。只有将此罪名取消，把膘宿幼女的行为归属于奸淫幼女行为，以强奸罪沦处，才能更好地保护幼女身心健康这一主要客体。
（四）从该罪的客观方面要件分析。
嫖宿幼女的客观方而表现为媒宿不满14周岁的幼女的行为。对十”膘宿“的理解有两种观点：第一种观点认为。嫖宿是指”行为人与不满14周岁的卖淫幼女发生性行为“行}.第二种观点认为，膘宿是指”以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为“.}几述两种观点的区别在于对”奸淫“行为的不同认识。笔者赞同第二种观点。”‘即膘宿和嫖娟一样。不仅包括与幼女发生性交行为，也叮是发生其他与性器官接触的淫乱活动。如口淫、手淫等，无沦哪种方式的’嫖‘。对行为人来说，都是用金钱财物满足自己的性欲，都会对幼女的身心健康造成侵犯。都会对社会风气带来不良影响“a.
幼女的承诺与否是构成本罪与强奸罪的关键因素口在这里，承诺具备了一定的法律意义，这里的承诺表现为以金钱和物质利益为条件的承诺形式。强奸罪的客观方面表现为对不满14周岁的幼女实施奸淫行为。从法条u}一以看出。法律出于对幼女的保护，对幼女采取了区别十成年妇女的标准，即不管幼女白愿与否都定强奸y.对于关涉到重大的对人身权利、财产权利的处理R寸，）川法对不满14周岁的幼女要求较其他法律更为严格。
因为在刑法中的承诺具有（ilf.却构成要件符合性和违法行为符合性的效力。在强奸罪中，不管幼女出于何种动机与目的的承诺行为在刑法卜绝对无效，法律否定了任何形式的幼女的承诺效力，当然也包括以金钱和物质利益为条件的承诺。那么笔者就产生了这样一个质疑：嫖宿幼女罪中的幼女承诺行为与强奸罪中以金钱和物质利益为条件的承诺行为有何本质的不同？若有，那二者如何进行区分？相信问题提出的同时，答案也就显If}l易见了。而民，这也造成厂逻辑卜的矛盾：”将属种概念同时定罪。说种概念不同于属概念，岂不是犯了’白马非马‘的错误_.:,?
三、嫖宿幼女罪的罪刑不均衡
从刑事责任的追究r看，嫖宿幼女“ll’的法定刑存在轻罪重罚，重罪轻罚的立法缺陷。膘宿幼女罪的法定刑是5年以}--1r）年以下有期徒}n,3}-.处罚金。而强奸罪的基本刑是3年以_L1Ll年以下，奸淫幼女的强奸罪从重处罚，具备法定加重情节时处1U年L}i.-f:-有期徒刑、无期徒刊、死刑。一，J强奸罪比较，嫖宿幼女罪的最高刑和最低刑都有违罪刑相适应的原则。试举例进行说明之。h-!先，假设使川暴力或者胁迫的方式奸淫幼女无法定加重情节。在无法定从轻处罚的情况下。行为人获得的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑：而采用一般方式嫖宿不满19周岁幼女的行为。行为人获得的法定刑为5年以f几15年以下有期徒刑二显然，前行为的社会危害性明显大于后者。后行为人获得的法定刑却高于前行为人。其次，假没在奸淫幼女型强奸罪中具备了法定加重情节，11为人[er能获得的法定刑是1U年以土有期徒刑、无期徒刑、死刑；而嫖宿幼女罪中出现上述法定加卞情节时，刑法没有加以规定。即最高刑是！5年了]-期徒刑。当然，有学者认为，在嫖宿幼女罪中不。叮能出现强奸罪巾的法定加重情节。例如，”出现‘致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的的情况’。有证据证明行为开始时的确得到了被害人的同意，也可以认为在行为过程中，面对被害人的极端痛苦依然持续奸淫行为的，其和奸行为或者燎宿行为已转化为强奸行为“{丁：.笔者不赞同这一观点。这一观点仍然是建}i=在幼女承诺其有法律意义的前提之上的，同日寸对于这种转化型犯v在我国刑法和司法解释中都没有法律依据，容易造成对同类案件由于法官解释的不统一而造成判决的千差万别。
四、余论
嫖宿幼女罪在其汰定的过程中必须以卖淫幼女的身份成立为前提，否则就是强奸罪。虽说法律足无情可汀的。但它代表了对人类最终极的仁慈与关怀。很多卖淫幼女都是因为家境贫穷。没有受过教育或受教育程度不高，而被牛活所迫才走i}卖浮这条谋生道路的，其本身就是受害者。
法fI”在认罪的过程中无形给予了卖淫幼女以道德卜的否定评价。而对其造成了一次伤害。从而引异人众石待这些受害幼女是“卖淫者”而不是“被弦如」者”.是受b}责的对象而不是被同情的对象。坟次。‘’中国占代与当今世界其他国家的立法都有·个共同点：尤论幼女本身是否农示同意，只要与幼女发生性关系，均属于强奸行为。或称性侵犯行为。）1=没有哪个国家从中分离出一个所谓的嫖宿幼女l班“”口我国将嫖宿幼女军单独设罪。不论是从其实施效果，还是与国际的主流做法比较，其立法的科学性都值得怀疑口最后，通过社会各界的调杏反映，对一该罪单独设立的必要性也得出了否定性的结沦。
综上，嫖宿幼女罪没有单独设立的必要性，应该将嫖宿幼女的行为归属于奸淫幼女的行为，以强奸罪从重处罚。这样既保证了刑法体系的协调性，又能解决了因立法缺陷给司法操作造成的困扰。当然最重要的是，对十此类犯罪刑法应予以有效地顶防，从而给子幼女身心健康最大的保护。
