行政裁量权的合理规制与法治政府建设
内容提要 建设法治政府，需要对行政权的运行进行全面有效的规制。 广泛存在于行政活动各个领域的行政裁量权的规制也因此变得尤为重要。 法治政府要求行政裁量权合理受限，而通过规制行政裁量权可以有效推进法治政府建设。规制行政裁量权，需要对行政裁量权进行界定，并分析行政裁量权存在的合理性。规范主义进路与功能主义进路是规制行政裁量权的两种基本模式， 而后者具有的多重优势更适宜作为我国行政裁量权规制路径。 要建立以行政自制制度为基础的多元化的行政裁量权规制体系，从而对整个行政过程的行政裁量权进行有效规制，促进法治政府建设。
关键词 法治政府 行政裁量权 政府治理.
2004 年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》首次明确提出“建设法治政府”的奋斗目标和具体要求。 习近平总书记在 2013 年的中共中央政治局第四次集体学习时指出，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设”，为我国法治政府的建设进一步指明了方向。 由此可见，法治政府建设是党和国家对政治文明建设提出的要求， 也是现代国家实现良法善治的最有效路径， 探索建设法治政府的路径成为一项极具现实意义和理论意义的研究。 当前我国行政法学者对法治政府建设路径的研究， 大都是从宏观视角进行横向分析，认为法治政府建设应当分别从行政理念、行政职责、行政立法、行政程序等入手，缺乏微观上对法治政府建设的探讨。 故而这里试图从行政法的核心问题即行政裁量权问题入手， 探讨法治政府建设。
一、何为行政裁量权.
（一）行政裁量权的基本界定.
行政裁量权是自由裁量权的下位概念。 当前理论界对于行政裁量权有一定争议， 美国布莱克法律词典解释为： 在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。王珉灿在其主编的《行政法概要》中这样定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的， 是自由裁量的行政措施。 ”
[1]
罗豪才在其主编的《行政法学》对其定义是：“在法律规定的条件下， 行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”
[2]
可以看出，行政裁量权实质上就是行政机关在行政过程中所具有的自由， 包括选择的自由、判断的自由这两类。基于此，这里将行政裁量权定义为行政主体及行政执法人员在行政活动中，在法律限定的范围内，依法享有的对行政事务进行合理审慎的选择或者判断的自由。 需要注意的是，这种自由并不是绝对的，是法定的。
作为行政权不可或缺的部分， 行政裁量权本质上是一种权力，普遍存在于社会治理中，并发挥保障行政行为合法合理， 提高行政行为的可接受性，实现个案正义的作用。 就类型化的行政行为来看，无论是从行政处罚到行政强制，还是从行政许可到行政检查， 行政机关都享有宽泛而不受限的自由裁量权。 然而不得不面对的现实是，行政裁量权由于现有规制机制的缺陷，导致其过于自由而缺乏审慎和合理的裁量，从而泛化并过度滥用， 成为部分行政执法人员以权谋私和侵犯公民正当权益的利器。 在具体的执法过程中， 行政裁量权的实质享有者———执法人员凭借该类权力进行寻租贪腐也屡见不鲜，尤其是在城管执法、许可审批等领域，这也成为法治政府建设最直接的阻碍。 因此在法治政府建设的背景下， 如何有效规制行政裁量权成为行政法学领域亟须解决的问题。
（二）行政裁量权的特征.
经以上分析可以发现行政裁量权具有如下特性， 对这些特性的判断将指导我们选择合适的规制方式确保行政裁量的合理审慎。
1.行政裁量权的双重性.
行政裁量权作为是一种权力， 自然无法避免权力的天性：扩张性与侵害性，如果行政裁量权缺乏有效地规范， 不难想象行政权将会如何全面控制我们的生活以及我们的权益范围急剧收缩。 因此，行政裁量权的存在本身就是对个人权益的一种威胁， 当这种威胁缺乏制度的刚性约束，由于较低的违法成本，滥用自由裁量权将可能无处不在， 行政裁量权将成为恣意与专断的代名词。 但是另一方面，若行政裁量权规范行使，将有利于公共利益与个人权益、规则的普遍性与个案的正义性、 行政目标的实现与私人权利的保护的平衡， 从而实现行政行为的社会效果与法律效果的统一。 由此可见，行政裁量权的行使可能会导致两种截然相反的结果， 因此应当尽可能地规制行政裁量权， 确保行政裁量权行使符合法治。
2.行政裁量权的自主性.
行政裁量权的产生一方面是因为人的有限理性， 导致立法一定存在漏洞或者与社会发展不相匹配的地方， 另一方面则是由于行政过程的复杂性与专业性， 导致行政权的行使需要一定的自主性。 因此，行政裁量权本身即是现代行政对其行政权提出的要求， 这也是自由裁量权的本质属性。 正如上文将行政裁量权定义为一种选择与判断的自由， 行政裁量权的行使过程本身即是行政主体自我意志的一种彰显。 正是行政裁量权的自主性， 才能确保行政权的运行既符合法律的预设， 又能尽可能地实现具体情形具体分析。
3.行政裁量权的强制性.
行政裁量权虽然本质上属于行政主体一种选择自由或者判断自由， 但是这并不意味着其随意而缺乏约束力，与此相反，行政裁量权由于产生于行政过程中， 而强制性作为行政权的最为基本的特性，行政裁量权亦被烙印上该特征。
换言之， 行政裁量行为是行政机关依据法律规范， 依靠国家强制力在行政过程中进行自主判断或者选择的行为， 行政裁量权的行使当然具备国家强制力保障的特征。 一旦行政裁量决定作出后，行政相对人都应当遵守该行政决定，一旦违反行政裁量行为， 就要受到行政处罚或者承担其他的不利法律后果。
4.行政裁量权的手段性.
一个完整的行政过程包括三个阶段： 行为依据制定过程、 达成目的之过程以及目的达成的结果。 而行政裁量权的行使过程就是达成目的之过程， 也就是说行政裁量权本身并不是行政目的，只是达成行政目标的手段而已。 无论是羁束行为还是裁量行为， 都只是行政主体追求行政目的的手段。 那么行政裁量的手段性决定了行政裁量必须服从于行政目标， 行政主体所享有的选择或者判断的自由必须遵循比例原则。
二、行政裁量权存在的正当性.
法治要求限制恣意和武断， 而自由裁量权可能导致恣意与专断， 因而早期的行政法学者应当尽可能地限制乃至取消行政裁量权， 然而自由裁量并不必然导致恣意与专断， 而且要实现对社会的有效治理， 政府就需要充分的行政裁量权。 “没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义， 不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体，所有的实施正义的过程都涉及规则和自由裁量两方面。”
[3]
那么具体而言，行政裁量权存在的正当性有哪些呢？
1.弥补法律的内在局限性.
法律是立法机关在对社会需求的充分考证前提下依照立法原则和立法程序制定的规则。
然而法律本身具有天然的缺陷， 法律所固有的内在局限性决定了行政裁量权存在的必然性。
一方面由于立法者不是上帝，“有限理性” 下的立法者制定出来的法律规范当然存在缺漏，而且立法者也无法预测未来可能发生的但是需要法律调整的社会现象， 也就是说法律自产生起即滞后于社会。 那么“在没有规则或规则不完备的情况下，就需要裁量的存在”
[4]
。 另一方面为了保障法律适用的普遍性和统一性， 法律规范必然是抽象性的，而在实际的行政执法活动中，所遇到的情形并不能完全适用法律， 或者适用法律会导致个案不公， 这就需要赋予行政机关对有关的法律规范进行自由裁量的权力， 从而消解法律的普遍性与社会现实个性之间的矛盾，促进法律效果与社会效果的统一。
2.对行政权合理扩张的合法化.
随着积极行政、给付行政、福利行政等概念和理论的兴起， 政府的定位越来越偏向于公共服务和公共产品的提供者， 政府的职能也因此急剧扩张，行政权的作用范围也越来越广泛，深入到社会各个层面和领域。 然而原来的法律对行政权的设置是基于行政管理的需要而非公共服务的需要，这就导致行政机关的积极行政、给付行政等没有法律的明确规定。 那么就需要授予行政主体行政裁量权来促进积极行政， 从而更好地回应社会对公共产品和公共服务的需求。 换言之，现代社会需要的不再是严格受限的行政，而是能动的积极行政，而积极行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然选择。
3.促进行政改革创新.
当前我国处于社会转型的关键时期， 出现了由计划经济向市场经济、 由传统社会向现代社会的双重变革， 这些变革导致社会阶层分化对立、经济利益分配不公、贫富差距日益扩大，而社会矛盾也因此丛生， 并出现复杂化、 多样化、易变化、难处理的特征。 对于这些问题，寄望于立法机关对所有问题进行全面细致的规定是不可能也不现实的，而行政机关作为执法机关，与公民直接产生关系， 对社会需求和社会问题具有第一手资料的优势， 因此行政机关可以及时妥善地回应社会需求。 而且，由于我国的改革创新是“行政主导型”的，那么处于转型时期行政机关必然需要足够的自由裁量权去推进改革创新。
三、规制行政裁量权与建设法治政府的关系.
法治是一个开放性的概念， 这也导致由于对法治理解的不同， 对行政裁量权的观点也存在较大差异。但法治理念的发展和法治实践的推进都在表明，行政裁量权在发挥其灵活性、促进个案正义、弥补法律局限性等作用的同时，应当受到法律的限制。 同时，行政裁量权的合理受限也有利于法治政府的生成。 可以说，法治政府建设与行政裁量权的规制之间是内在统一的关系。
（一）法治政府要求行政裁量权合理受限.
1.依法行政要求行政裁量权依法行使.
依法行政是法治的基本要求， 无论是在早期德国的“法治国”建设还是现代的法治政府建设，依法行政原则都是各国行政法最基本的原则，贯穿于行政活动的始终，成为控制行政权、保障行政权合理运行的重要手段。 依法行政作为当代法治政府的内在要求，其基本内涵是行政权力的运行有法可据，依法而为，受法之约束，其体现的是“法律对行政的控制性、防御性逻辑”
[5]
。 换言之，行政行为作为行政权力行使的载体，应当符合法律预设的轨道，满足法律的基本要求。 行政裁量权作为行政权力的一部分，当然也要依法行使，不得超出法律设定的范围。
2.法 治所要求的确定 、可预期要求行政裁量权受限.
“法治”作为与“人治”相对的范畴，法治的确定、规范、可预期区别于人治的恣意和专断，正如戴雪所言，“法治的第一要义就是武断力量的不存在”
[6]
。 法治也因此成为欧美国家普遍接受并被广泛推广的国家治理模式。 因此判断一个政府是否是法治政府， 其中一个关键的依据是行政权力的运行过程中，是否确定、规范、可预期。 如果行政过程中恣意与专断盛行，那么可以说这个政府绝对不是法治政府， 即使它为社会提供了符合预期的公共产品。 行政裁量权的获取虽然是通过法律授权或者内涵于法律，但是由于自由裁量权的弹性和张力， 极易导致人治色彩的行政行为的出现， 违背授权目的和法律本身的行政违法行为也因此屡见不鲜。 从这个层面来说， 法治如果要杜绝专断与恣意就必须规制行政裁量权。
3.人权保障要求行政裁量权受限.
保障人权是法治的基本目标， 也是法治的应有之义。 因此法治政府建设应围绕人权保障这一目标进行。 然而一方面权力作为一种社会资源，其本身有限；另一方面，权力具有“对有价值的稀缺资源进行权威性分配的功能”
[7]
， 权力滥用和异化极易出现。 而且权力的实际行使者是执法人员，而“有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止”
[8]
。 行政执法人员作为权力的实际行使者，其在人类“趋利避害”的本性作用下，以权谋私的现象屡见不鲜。 那么一旦作为行政权的行政裁量权没有法律的有效规制，那么行政裁量并不是审慎而合理的， 行政相对人的人权也就难以保障。 因此，保障人权的目标要求行政裁量权受限。
（二）行政裁量权的合理受限推进法治政府建设.
1.行 政裁量权的合理受限 ，可以限制行政权力的扩张.
行政权是行政机关在行政过程所享有的权力，其相比立法权和司法权而言，与公民的生活密切相关，可以说，公民从出生到死亡都会直接受到行政权或者说行政行为的影响。 而民主法治国家则要求国家权力按照法律预设的轨道行使，制约国家权力，防止国家权力扩张。 这在行政权方面表现得尤为明显。 这也是“行政法就是控制行政权的法”的原因所在。 而且在当前我国行政权力急剧膨胀、 立法监督缺位与司法权羸弱的大背景下， 法治政府建设更依赖于对行政权的制约机制， 尤其是在行政过程中广泛存在的行政裁量权的规制。 因此通过对行政裁量权合理限制，可以有效限制行政权的扩张。
2.行 政裁量权的合理受限 ，促进整个行政过程的法治实现.
传统行政法注重对作为行政过程结果的行政行为的研究和规范， 从而忽视同一行政过程相关联的多个行为之间的关系和规范， 只是从静态上分析行政行为的合法性。 然而随着社会实践的发展，行政权急剧扩张，行政法所调整的范围也迅速扩展， 传统的行政法理论已难以回应现实中限制规范行政权的需求， 因而行政过程理论开始提出并被关注。 行政过程论将行政目的达成过程的全体均纳入行政法的调整范畴，并对整个过程进行动态考察，从而实现对行政权的合理规制。 而行政裁量权存在于行政过程的各个阶段，从行政立法、决策的事前过程到行政行为效果、 副作用的事后过程乃至行政行为的修正、反馈过程。 通过对行政裁量权的全面规制，可以促进整个行政过程的法治化。
3.行政裁量权的合理受限，有利于保障人权.
正如以上所述， 保障人权是法治政府的基本目标， 而保障人权与行政权的规范行使密不可分。 因为一方面行政权天然具有的扩张性和侵害性，这必然会损害公民人权；另一方面，行政权在裁决判断类行政行为中， 如果行政权力不受限制，那么行政相对人的利益则无法保障。
而且在实践中， 行政权侵害人权往往表现在具有行政裁量的领域。 就当前我国的法律规定来说， 行政裁量权侵害公民权益也难以获得有效救济。 因此，规范乃至限制行政裁量权的行使对于保障人权具有重要意义。
四、 建设法治政府的路径选择———规制行政裁量权.
既然法治政府要求行政裁量权的行使符合法治要求， 而且仅当行政裁量权合理受限时才能推进法治政府建设，显而易见的是，行政裁量权应当有制度约束， 否则不仅不会推动法治政府建设，反而不利于法治的实现。 那么如何规制行政裁量权？
（一）规制行政裁量权的路径选择.
实际上， 行政裁量权规制进路的选择是随着行政法治理念的变化而逐渐发展的。 通过考察域外的行政裁量权规制模式， 大致可以分为两类：规范主义进路与功能主义进路。规范主义进路属于传统的规制模式，“它根源于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。 这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。”[9]传统的形式法治理论认为，既然无法律无行政，行政权本身作为一种授权行为， 其合法性源于更高权威的立法授权， 行政权的行使必须符合法律规范，因此，行政主体不应该享有宽泛的裁量权。 基于此，行政裁量权被视为一种背离法治的“恶”，虽然这种“恶”是必要的。 因此，规范行政裁量权需要行政机关以外的主体依据法律规范来限制行政裁量权的行使， 以尽可能地压缩行政裁量范围， 确保行政裁量权符合法治目标价值取向。 因此， 在规范主义规制模式的国家，规制行政裁量权更多地依赖于立法和司法控制。
功能主义进路则认为，“从总体上说公法应当确保一种法律框架，在这种框架中，有效运作的政府可以提供一种有效和公正的结构来促进公共福利， 这正是国家的积极职能旨在推进的目标。 ”[10]由此可见，其将行政裁量权定位于促进行政效率与公正的有效手段， 因此主张积极发挥行政裁量权的主观能动性与促进个案正义的价值。 对行政裁量权的治理，应当是在尊重裁量空间和维护裁量功能的基础上探讨规制行政裁量权。 而要做到这一点，就需要尽可能地保持立法与司法对行政裁量权规制的谦抑性， 通过行政自制来实现对行政裁量权的有效治理，例如行政分权、行政伦理道德建设、行政裁量基准等。
其实规范主义进路与功能主义进路作为规制行政裁量权的两种模式，只是立场不同而已，前者立足于形式法治， 主张行政过程只是立法指令的执行过程，要确保行政行为的合法性，行政裁量权就应该尽可能的消除； 后者立足于实质法治的立场， 强调行政过程不仅是简单机械的执行，而是促进福利国家建设，实现行政公正的良策。 就行政实践来看，两种进路均可一定程度的达成治理行政裁量权的目的。 但是相比较而言， 功能主义进路更适合作为现代国家的行政裁量权规制模式。
首先，正如功能主义所强调的，福利国家、服务政府理念的兴起，“政府在行政活动中越来越具有服务意识， 人们也越来越经常地将政府的角色定位为公共服务的提供机构”。
[11]
政府的目标不再囿于管理与秩序， 政府需要以更加积极的状态来参与社会制度创新与改革。 因此积极行政成为当前行政的一个世界性必然趋势，而依据传统的传送带理论， 行政权的行使除非与法律规定保持一致性，否则不具有正当性。 积极行政往往又是通过行政裁量权的扩张与行使来实现的， 其更强调对职能的行使而非法律的执行，换言之积极行政无法获得法律授权，若依旧采用传统的严格法治主义下的机械法律控制模式，将会无法为积极行政提供合法性资源，进而抑制公共利益的实现。
其次， 功能主义进路所强调的行政自制具有传统的立法控制、司法控制、权利控制难以比拟的优势。一是行政自制的低成本性。行政自制由行政机关内部通过行政内部分权、 裁量规则等若干途径来实现对行政裁量权的规制， 这些方式依靠行政机关体系的信息对称优势， 可以尽可能的采取更具针对性的、 可操作性措施和对策， 行政自制的成本因而相比立法规制的庞杂工作、司法规制的高投入，具有明显的优势。
二是行政自制的同步性。 从某种意义上说上，立法规制与司法规制分别通过事前预防与事后救济来实现对行政裁量权的消极防御， 往往无法及时应对行政裁量权的滥用问题。
①而行政自制则往往可以通过行政事件乃至突发危机发生时已经设计好的自我预防、自我纠错等机制，在行政裁量权行使的同时去自我约束行政裁量权的行使。
[12]
三是行政自制的内发性。 行政自制通过自我构建规制行政裁量权的机制， 从而在限制行政裁量权行使之必要的基础上促进行政裁量能动性的发挥， 从而使规制行政裁量权成为达成行政目的、 服务公民权益的不可或缺的一部分。 这些优势促使越来越多的国家积极地建立起行政自制制度。
最后， 规范主义进路本身就存在正当性问题。 规范主义进路所奉行的严格形式法治，其逻辑起点在于立法的正当性， 而立法由于是人民选任授权的代表合意通过的， 因而必然合法正当。 但是值得反思的是，立法并不必然正当，这一方面表现在代议制立法下， 人民行使的只是选举代表的权利， 而人民代表更多的是行使投票权， 此时人民与人民代表真正享有的权利实际上极为有限，与“人民主权”所主张的人民的统治相去甚远，统治与立法的正当性存疑。 而且就算代表享有一系列的权利以实现对国家主权的掌控， 可是谁又能确定代表就必然没有私益的、真正代表人民？ 显然，规范主义进路本身存在的问题是难以保障规范主义规制模式的正当性的。
（二）功能主义规制模式下的规制体系建构.
既然功能主义规制模式更为适合规制行政裁量权， 那么应当建立起怎么样的行政裁量权规制体系？ 这里看来，需要改变规范主义规制模式片面重视外部规制与强调行政裁量权的消极影响这一现状，积极推进行政自制机制建设，从而建立起一个以行政自制制度为核心的， 以行政参与为纽带的，“结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统”[13]。
1.推进行政裁量权的行政规制机制建设.
行政自制是指行政主体自发的约束其所实施的行政行为， 从而使其行政行为在合法合理的范围内运行的自主行为，包括自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等一系列机制。 就行政裁量权自制机制而言，主要表现为三种：裁量基准、行政分权、行政程序。
裁量基准制度是指通过对法律规范中具有裁量空间的条款进行细化、量化以压缩行政裁量空间。 就裁量基准控制而言，当前仍存在一些争议，有的学者认为“这种细化和量化的过程可能会导致裁量僵化等弊端，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，甚至其本身也面临合法性危机”[14]。 但是不可否认的是裁量基准制度“已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号， 并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新”。
[15]
而且行政系统已经就其将在规范行政裁量权方面发挥重要作用达成共识，并且从中央到地方政府都在大力推进行政裁量基准制度，从实践的反馈来看，行政裁量基准制度使行政执法部门的自由裁量权得到了控制。 面对反对者所担心的，一方面对于裁量基准的制定，需要引入公众参与来赋予裁量基准的正当性①， 另一方面需要明确促进裁量基准制定的规范化、 程序化、效力等级格此化，从而保障整个裁量基准制度体系的合理化。
行政内部分权是指通过行政权力的内部分化，尽可能的降低权力的集中，从而达到内部权力制衡，从而规制行政裁量权。 对于该项规制方式， 目前在实务界已经展开了许多尝试。 例如2009 年 5 月深圳市启动了行政体制改革 ， 在《深圳市综合配套改革方案》 中提出建立起决策、执行、监督相互制约又相互协调的行政权三分制。 这种分权体制与党的十七大提出的政府内部建立健全知情权、决策权、执行权是的那个分析又相互监督的体制相一致。 行政权三分制是行政内部分权的一次优秀实践， 使得行政裁量权的行使面临着来自内部其他权力的制约与监督，从而有效地预防行政裁量滥用。
就程序控制而言， 其具有其他裁量权控制模式无法比拟的优点，“它既能弥补立法控权的预测缺陷，又是事中控权，有别于司法控权，从而体现了其强大的生命力。 ”[16]由于我国行政程序法典一直未出台， 行政程序作为控制行政裁量权的有效方式并未发挥其功能。 但可喜的是，地方政府对行政程序进行了不断地尝试和有益的实践。 比如 2008 年颁布的《湖南省行政程序规定》，就是在对正当程序原则全面吸收的前提下，对行政执法进行统一的行政程序规定，设定行政主体的说明理由义务、听取申辩义务、告知义务等，从而有效限制行政裁量权。
2.促进行政参与制度的完善.
行政参与是指利益相关方依法参与行政过程，通过协商、讨论以达成共识的行为。 行政参与对现代行政产生重大影响， 基于行政参与的参与式行政已经成为一种新的行政法制模式，对推动行政过程的民主化、科学化、合法化具有重要意义。
行政参与具有两大特征： 一是行政参与的平等性。 我国的传统行政理论主要受到德国行政相对人理论的影响， 行政主体与行政行对人在地位上处于不平等的地位， 这就造成行政活动中双方话语权严重失衡。 行政主体做出行政决定往往是基于管理的需要， 其只需按照法律规则的规定进行即可， 无需考虑行政相对人的意思。 而参与行政这彻底改变这种现状，行政主体与行政行对人都是参与主体， 行政决定的做出是双方平等协商的结果。 二是行政参与的协商性。 传统行政决定的生成主要依赖于行政主体的单方调查取证， 行政决定过程体现的是行政主体的“专断”与“恣意”。 参与型行政主张所有的行政决定所应考虑的相关因素都应当是在行政主体与行政相对人相互讨论、 协商的前提下进行评判取舍的， 最终的行政决定也是双方利益博弈所达成的共识。
“行政参与制度彰显了平等对话 、 互动协商、利益博弈、程序正当的功能与价值”，[17]这些价值和特征， 也为公民参与行政裁量权的规制提供了可能。 更重要的是，这些特征与价值所表现的是优于传统规制模式的功能。 一方面，由于行政参与自诞生起就被赋予了实现民主法治、促进行政行为正当的使命， 行政参与的范围是极为广泛的，从立法到行政决策、行政治理等领①当前我国裁量基准制度的发展先是自下而上式发展，再被国务院接受并逐步推广。 但是这种制度创新存在合法性瑕疵。 裁量基准的制定本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。 就这个意义上来讲，那些并不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性瑕疵。 此外，基于传送带理论，随着传送次数的增加，行政立法的合法性就越难以保障，因此我国行政立法本身面临着合法性资源的匮乏，裁量基准的制定同样如此。 因此，保障裁量基准的正当性需要在裁量基准制定过程中引入公众参与，通过民意的渗透赋予裁量基准的正当性。
域，公众均可依法参与进去。 这种整体性、全面性的控制显然有别于传统行政裁量权规制模式的分段式控制， 也避免了分段式控制所带来的各种规制手段独立、 相互之间不协调乃至冲突等弊端，从而实现事半功倍的效果。 另一方面，行政参与在种属关系上属于行政程序， 但是参与权本身又是参政权这一实体权利的具体化，将行政参与规制模式划入权利规制模式似乎也无不可，同时，行政参与制度可以消解裁量基准制度的合法性困境。 可见，行政参与制度既具有程序的基本特性和功能， 又缓解权利规制模式的缺陷，还可以推进裁量基准制度的合法化，实现了三种规制模式的有效衔接。
由此可见， 建立起一个完善而可行的行政参与制度， 是构建一个有效运转并相互衔接的行政裁量权规制体系的必需品。 因此，一方面，要健全行政参与程序， 为行政参与提供程序支持；另一方面，要完善配套制度，通过完善信息公开制度、社会组织发展制度、行政参与权救济制度等，为行政参与提供制度保障，从而尽可能的推进行政参与制度建设。
四、结语.
法治政府的建设是多方位的， 最基本要求是行政法治，即行政权力严格按照法律规定运行。 行政裁量权作为行政法的核心问题，自行政法产生之时就备受争议，如何规制行政裁量权成为困扰行政法学者的重大难题。 通过对行政裁量权的理性分析，探索行政裁量权的规制路径，可以促进行政裁量权的规范行使，保障行政权不偏离法律的指向，促进保障人权目标的实现，从而推进法治政府建设。 当然法治政府建设是一项系统工程，法治政府建设也不是一蹴而就的，建设法治政府还需要在完善行政立法和行政决策机制、 确定与划分行政职责、建构统一的行政程序法、落实责任追究机制等方面努力。
参考文献.
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[12]崔卓兰 刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009 年第 4 期，第 73～84 页
[13]钱 卿 周佑勇 ：《 论行政裁量规制系统的建构———基于功能主义的范式》，《湖北社会科学》2012 年第 11 期，第 153～158 页
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[15]周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007 年第 6 期，第 22～32 页
[16]欧阳君君：《论公民参与对行政裁量权的控制》，《政治与法律》2011 年第 10 期，第 51～59 页
[17]胡溢武 徐张：《反腐的关键：规制行政裁量权》，《廉政文化研究》2013 年第 5 期，第 41～46页
