男性间同性强奸问题的犯罪化研究
内容摘要：在我国，当前多发的男性间同性强奸案件固于没有刑法的明文规定，公权力对这类案件的处理方式上存在时空的差异，并体现出一种冲突的状态，使得同样严重的性侵犯行为，法律适用上却不平等。本文从男男强奸行为的现状和特点出发，探讨了应将男性间同性强奸行为纳入刑法强奸罪的规制范围的必要性，提出了相应的立法建议，并需要随着社会的发展对其进行不断完善。
关键词：男男强奸；男同性恋；性自主权；刑法保护。
引子。
根据我国现行的刑法，侵犯性权利犯罪方面主要规定了强奸罪、强制猥亵侮辱妇女鼍{；、猥亵儿童罪等若干罪名，其主要保护对象是妇女和不满14周岁之儿童，即将14周岁以i：
的男性排除出保护的范围。但是，近年来，男性问同性强奸的案件在现实中日益多发，男性在遭受到性侵犯后往往求助无门，身心均遭受严重伤害，而由于我国现行刑法没有对此类行为作相应的规制，司法机关亦无法对该类行为进行定性。因此，我们发现在不同的地方，类似的男性问同性强奸案件，司法机关却有各不相同的处理方式：
2005年6月，徐州籍男性刘某在苏州打工时因多次被男性老板鸡奸，在忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉，但由于缺乏现有法律依据，法官裁定不予立案。
2006年12月21日上午，扬州市区汶河派出所接到一名男子报案，称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子强暴。由于李某已年满14周岁并且现行法律又未对同性“强奸”作出明确规定，因此对于朱某的行为，警方只能以《治安管理处罚法》第44条“猥亵他人”将其行政拘留15天。
2009年3月18日凌晨，在河北石家庄打工的男子李某遭到两男性嫌疑人抢劫和强奸。
由于法律目前缺少对男性间同性强奸如何处理的相关规定，警方只能以涉嫌抢劫和寻衅滋事将两名犯罪嫌疑人逮捕。
2010年5月9日深夜，某公司保安张某在宿舍内对1 8岁的男同事李某实施“强奸”，“强奸”过程中导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。2010年8月30日，检方以故意伤害罪对张某提起公诉，最终以故意伤害罪判处其有期徒刑1年。
2010年喜欢做女生打扮的17岁河南男子李某在认识张某和赵某后，三人决定以为李某找婆家为诱饵，骗男方彩礼。4月6日，刘某花了1万元彩礼替自己有智障的侄儿买媳妇。4月7曰洞房时，刘某让自己的侄儿睡在外问，企图强奸“新娘”李某，李某极力反抗跑掉了。后刘某报警。2010年11月，郑州市中原区法院判决，李某、张某和赵某构成了诈骗罪，但同时，刘某以涉嫌强奸罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年。其理由是，刘某误以为李某是女性，主观上有强奸的故意，客观上使用了暴力，只是因意志以外的原因没有得逞（李某是男人），符合强奸罪的所有特征，应以强奸罪（未遂）进行处罚。
2011年6月8日晚，河南省新密市一位15岁的男孩李某被一名29岁的男子李某海持刀劫持并性侵犯几个小时，最后，李某海被警方以涉嫌非法拘禁罪刑拘。
从上述案件中我们不难看出，正是由于现行刑法对此类行为的失语，导致了司法机关在面对男性间同性强奸的问题时遭遇类似无法可依的尴尬局面，也无法准确的为该类行为定性。同质的行为被科以不同的罪名，或以不同的方式来处理，不仅反映了法律适用的混乱，也使得社会大众在面临这些问题时感到无所适从。而唯一被以强奸罪定罪的案件，其主要原因竟是犯罪实施者误以为受害人是女性，让我们在哑然慨叹之余，也深感刑法对男性性权利保障的缺失。
一、男性间同性强奸问题的现状与特点。
（一）从同性恋（男性）的视角来看，当前我国男男强奸是一个多发性的社会问题法律是社会道德的最后一道防线，而作为设定刑罚这一重大痛苦的刑法，更具有紧缩性、补充性、经济性等谦抑价值∞，立法者不会关注社会中发生的偶然事件。当男性被施以强奸这种暴力行为时，人们在观念上通常不会予以重视。在普通的百姓心中，同性恋这种行为不过是西方资本主义腐朽堕落的生活方式传入我国后，极少数的心灵空虚的人猎奇和追求刺激的行为，因此男性间发生的强奸行为也只是极个别的现象，然而事实却并非如此。
1.中国古代社会对同性性行为的“无视的宽容”。
在中国古代社会，虽然不存在现代西方意义上的将“同性恋”作为一种“身份”，一种新的类型的人，但是作为一种行为，或者一种“癖好”，却是屡见不鲜的。在各种古代的典籍上就有大量的关于“男风”的记载。同性恋见诸史书最早的是《商书·伊训》，其中说到“三风十愆”，“三风”之一叫“乱风”，“乱风”包括“四愆”，其中之一就是“比顽童”。
据后世考证，“顽童”就是娈童，就是同性恋的对象。东汉12个皇帝有8个是同性恋，或至少是双性恋。@中国传统文化里边对同性性行为的态度是一种无视的宽容，也就是说主流道德不会平等地来对待此种行为，而是“睁一只眼闭一只眼”式的默许和容忍。对同性性行为也没有过多的道德谴责，只是更强调性生活中的身份地位以及节制。
相反，在西方，相当长一段时间内，对同性恋的处罚比中国严厉得多，这与基督教的性伦理有紧密的关系，基督教认为所有跟生殖无关的性行为都是一种罪孽（sin），圣玛托斯指出了四种最令人憎恶的活动：手淫，兽交，同性性交和除教会规定的“传教士式”这一体位之外的异性性交。㈢在此语境下，法律对同性性行为的惩处是有宗教支撑的。这也很好地解释了西方传教士初来中国，对鸡奸行为没有受到西方那样的谴责而大肆批评的原因。
故而，认为同性恋是西方资产阶级的特有产物而漠然视之，实为一种观念上的误解。
2.我国现代社会同性性行为的现状。
（1）我国同性恋者的同性性行为。
2004年12月中国卫生部门的一项最新调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占人群的2％至4％，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者。这是中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数。④而有些学者提出的推测数值还要更高。罾但在我国目前的社会环境下，相比一些西方国家，同性恋仍然属于一个比较“敏感”
的话题，社会公众对同性恋的宽容度虽然有所提高，但往往停留在一种“无的放矢”的宽容上。也就是当泛泛地谈起“同性恋”时，大家容易对此表示理解、宽容，但一旦自己身边的亲人、朋友宣布“出柜”，公开同性恋身份时，却视为异类，觉得难以接受。根据刘达临和鲁龙光对中国同性恋者的特点的研究表明，我国同性恋者有固定的同性性伙伴的不多。
调查数据表明，有固定的同性性伙伴的只占37.4％。他们结交同性性伙伴的途径中，偶然相会的占16.9％，专门去找的占47.2％，其他占35.9％，相互之问多系“短期行为”。还有很多男同性恋者存在多性伴。男同性恋者的同性结合关系因得不到社会道德与法律的支持和制约，难以选择和固定单一伴侣，社会上充斥着对稳定的同性伴侣关系的破坏性力量，造成大量男同性恋者适应了多性伴生活。
（2）特殊环境下假性同性恋者的同性性行为。
除了大量的同性恋者之间会存在同性的性行为，在一些特殊的环境下，一些非同性恋者也可能发生同性性行为。
医学临床方面把其分为真性同性恋（素质型同性恋）、兼性同性恋（多为双性爱）和假性同性恋（境遇型同性恋、偶然型同性恋、代偿型同性恋）。真性同性恋，不仅把性爱和满足性欲的对象指向同性个体，而且对异性毫无性兴趣，甚至有些厌恶感，只有同性个体才能激发其性兴趣和性兴奋。兼性同性恋实际上多是双性爱，对两性个体均有性爱的意思，只是各自倾重的程度不同。假性同性恋多为境遇型的或偶然型的，其对同性恋者的爱恋同一定的环境条件因素相联系，当环境条件改变或其性心理改变时，其同性恋行为常会自行终止，而被异性恋取代。假性同性恋多是在缺乏异性接触条件，即无异性对象选择的情况下发生的。多发生在监狱、看守所、军营、海轮、男女分开的学校等两性分离的环境中。
以监狱为例，为了制裁犯罪者，法律将其拘禁在高墙之内，剥夺其在社会活动的自由，并严格限制其在狱内的行为、言论、交际等自由。服刑的过程是痛苦的过程，这种痛苦不但是心理的，还是生理的。狱内服刑者不能随意与恋人、妻子相处，更不能体验性生活的快慰。虽然法律上没有剥夺服刑者的性权利，但因服刑者身处监禁的环境之中，所以与异性发生性关系的权利实际上也被剥夺了。根据马立骥教授对浙江部分监狱的抽样调查研究表明，由于性需求长期得不到正常满足，在押服刑人员的性取向也发生了严重的偏差。受访结果表明，有17.3％的服刑人员经常喜欢与同性在一起，有15.7％的服刑人员经常喜欢与同性拥抱、接吻等性行为，有14.8％的服刑人员有肛交或口交性行为。①有学者认为，监狱内出现的同性恋绝大多数属于假性同性恋，也叫境遇型同性恋。监狱是境遇型同性恋的重要场所。当人的性欲不能通过正常途径释放的时候，便很自然地会另辟蹊径。②从上面的分析我们不难看出，同性恋问题不是资本主义社会的特有现象，而是存在于所有的社会形态当中，我国从古至今都不乏同性恋或同性恋行为的身影。而就目前中国而言，即使以最保守的估计，也大概有1000万左右人口是同性恋者，就绝对数值来看，这甚至比许多国家的人口总数还多。除此之外，还存在数量不可小视的特殊环境下的假性同性恋。
数额如此庞大的同性恋群体，他们也和异性恋者一样，有着性冲动和性需求。虽然同性强奸与同性恋倾向并无必然关系，但同性恋者数量的增多也是同性强奸发生数量上升的重要原因之一。他们之间既有双方同意的同性性行为，也自然存在着强制的性和未成年的性。出于对男性性权利的保护，后者自然应当纳入刑法调整的范围。
（二）“男男强奸”的受害人多为弱势群体。
一种传统的观念认为，男性不会成为强奸罪的被害人，恰恰是因为男性在生理上具有优势，可以拒绝他不想进行的性行为，保护自己的性权力，然而，我们论述的是男性强奸男性的情况，受害人面对的是与自己同样处于优势地位的男性，况且，群体的生理优势不排除个体弱势的情况，因此男性的性权力同样可能受到侵害。从现在发生的案例，我们不难看出，许多受害者都是男性群体中的弱势人群，他们普遍年纪较轻或身体较弱，男性气质较为缺乏，自我保护的意识和能力都相对较弱，如未成年人，外出打工者，监狱里体质瘦弱的服刑者。他们的性权利遭到侵害时同样需要法律层面的保护。
（三）“男男强奸”具有极大的社会危害性。
1.从犯罪的手段看，“男男强奸”的行为模式与异性间的强奸行为并无二致。
男性的同性强奸的客观方面，在行为上表现为使用暴力、胁迫、或其他手段进行奸淫。
暴力手段主要是指犯罪分子直接对被害者采取殴打、捆绑、按倒、扭胳膊、堵嘴巴、卡脖子等严重侵害人身，致使被害者丧失反抗能力的暴力行为。犯罪分子除了使用暴力手段，还经常使用胁迫手段，主要是指犯罪分子对被害者以扬言行凶报复，加害亲属相威胁，以揭发隐私相要挟，或利用迷信进行恐吓、欺骗，或凭借教养关系、从属关系、职权进行挟制、迫害等，迫使被害者不敢反抗，违心屈从。所谓其他手段就是利用被害者患重病、熟睡之机，或者以醉酒、药物麻醉以及假装治病等方法，使被害者处于不知反抗的状态。
2.从犯罪的具体实施方式看，同性强奸给受害者造成巨大的身心伤害。
司法部预防犯罪研究所吴宗宪研究员说：“男性性侵犯一般都采取肛交的方式，这样对受害者的身体造成很大的伤害。”肛交是指男性把阴茎插入性对象的肛门进行交媾以获得性快感，是男性同性强奸的主要性行为方式，因为肛口括约肌的敏感反应及直肠黏膜无法分泌润滑液，所以一般人在被阴茎插入肛门后会感到疼痛难忍，且容易造成肛门括约肌失禁，肌肉损伤、感染。而且因为男性间同性性行为性交方式特殊、易造成直肠黏膜损伤、避孕套使用率低、性伴侣相对不固定等特点，使传播性病和艾滋病的风险大大增加。在发生同性强奸时，非常容易传染性病与艾滋病，细微损伤处，与对方的血液接触而传播。
实践探索施暴者精液中的艾滋病毒极易通过直肠粘膜内的更重要的是，同性强奸会对受害者造成难以磨灭的精神创伤。无论受害者是否是同性恋者，在未得到他自己同意的情况下，肛门被异物插入，这种对人身权利的巨大侵犯，与女性被强奸时所受的伤害无实质的区别，都会导致受害人精神上的极度恐惧、紧张、焦虑。
如果受害者本身并不是一名同性恋者的话，这种非传统意义上的性行为模式的侵害甚至会比女性被强奸模式更大的羞耻感。
3.同性强奸可能带来更为严重的社会后果。
通常来说，由于男权社会的源远流长，造成男性较之女性具有更强的荣誉感和耻辱感，这是因为男性比女性更具有力量，而且传统文化中男性一直承担着比女性更加沉重的责任和使命。因此男性一旦受到性侵犯，他们的羞耻心会更加难以平复。此外，非同性恋男性遭受同性的性侵犯事件，对于正常男性来说更加难以接受，因为此种行为并不是传统意义上的性行为，被侵犯的受害人除了性权利遭受到了侵害，身体上造成了一定程度的损害之外，其精神上同样会受到严重的打击，这种影响和打击对男性来说是十分巨大的。男性在遭受到性侵犯之后，被害人会产生心理学上称之为“强奸精神创伤综合症”这一典型后遗症表现。这个过程对受害者来讲是一个漫长的危机时期，对当事人造成的伤害可能要持续一年或更长的时间。其症状包括持久牢固的再现创伤事件（追忆、梦魇），回避与强奸相关的刺激，过度唤醒（睡眠困难、注意力不集中），易激动，对性恐惧和冷淡等。对有些人而言，强奸带来的创伤是终身的，不但会给他留下记忆上的不良回忆，而且在身体上也会造成终身的伤痕，严重者还伴有情感障碍（情感淡漠）或双相障碍（躁狂发作或抑郁发作）。
就算受害人试图忘掉那段经历，但他内心痛苦的感受偏见挥之不去，加上受害人有充分的理由怀疑自己感染艾滋病病毒，更加重了他的心理负担。其次，容易产生自杀的念头。被侵犯的一方往往会在精神上受到很大的打击，甚至觉得这是比女性被强奸更为羞耻的事，害怕世俗的目光和偏见，甚至会产生自杀的念头。
而对于受害者而言，在受到侵害后，无法循正当的途径获得法律的救济，或者获得的救济与所受侵害的程度极不相当，就会使受害人丧失对法律的信任，转而使用其它极端、危险的方法为自己讨回公道，如杀害侵害者等，带来更严重的社会危害。
对于“男男强奸”行为的实施者而言，明明是性质恶劣的性暴力犯罪，但因为没有法律上的依据，在现实中往往被处以轻微的行政拘留，或者以民事赔偿了事，甚至不会受到任何的制裁。这一行为的“低成本”甚至“零成本”，无疑将纵容施暴者实施同性性强暴行为，造成此类案件不断增多，必然会引发一系列的社会危害。
二、刑法对“男男强奸”行为加以规制的必要性。
（一）男性性权利应当受到和女性同等的保护。
1.男性和女性拥有同样的性权利。
何谓“性权利”？世界性学会于1999年8月23日至27日，在中国香港召开的第14次世界性学会议（14th world congress ofsexology）[-通过的《性权宣言》（declaration ofsexualrights）发布了1l项基础的性权利，具体包括以下内容：性自由权，性自治、性完整与肉体安全权，性隐私权，性平等权，性快乐权，性表达权，性伴侣自由选择权，生育的责任自由选择权，性知情权，全面的性教育权，性卫生保健权。①其核心是人的“性自由权”，它包含了两重含义：一方面是自为的自由，即个人表达他们充分性潜力的可能性；另一方面是摆脱的自由，即在人的一生中任何时期和情况下，不允许各种形式的性强制、性剥削和性虐待的存在。我国刑法强奸罪的客体界定为“妇女的性自主权”，性自主权即应包含在性自由权的范畴内。
尽管女权主义者最先提出并倡导性权利的概念，但性权利决不应仅仅专属于女性，性权利作为一种基本和普遍的人权，不论权利人的性别、年龄、精神状态、宗教信仰，都应该平等地享有该权利。因此，男性同样应当享有此项权利。如前所述，男性的性自主权就包含了“根据他自己的意愿发生性行为的权利”的肯定性内涵，和“根据他自己的意愿不发生性行为的权利”的否定性内涵。确定性的人权本位，而不再区分性别，是对“促进人权和基本自由的尊重”，也是法律的重要价值体现。
2.我国刑法对男性性自主权规定阙如的原因。
我国刑法中的强奸罪只以女性为犯罪对象，仅对女性的性自主权进行保护，表面上是对于女性权利的特殊照顾，实质上却是男性主义观念的扭曲折射，反应的是传统男尊女卑思想意识根深蒂固的影响。在夫权社会，女性是丈夫财产的一部分，对强奸罪的制裁除了是为了维护社会风化之外，还包含了对丈夫财产和尊严的一种保护。强奸罪对女性的保护，实际上是强调对女性贞操的关注，对女性守身如玉行为的期望和推崇，把女性受辱后自尽视为保全贞洁而予以旌扬。相反，传统的伦理和文化中都没有对男子贞操保护的要求，这种只针对女性的传统的守身道德，使得强奸罪保护的客体侧重女性的性自主权也就非常容易理解了。
另外，我国当代主流社会的“恐同”（homophobia）心理（这个西方同性恋研究领域里常用的词说的是社会主流对同性恋的恐惧和压制），）也在一定程度上导致在《刑法》中对“男男强奸”问题的回避。当下中国对同性恋的宽容度正在逐步提高，就官方而言，2001年4月20日中华精神病科学会颁布了《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》
（CCMD.3），这被认为是中国同性恋的非病化；在社会评价方面，人们提到同性恋也不再风声鹤唳、草木皆兵。但是，我国社会目前的现状还不足以从各个方面对同性恋问题运用法律，尤其是民事法律来加以规制。因此会有这样的推论：如果刑法将男男强奸视为强奸罪，则表明同性间强制的性是非法的，那么同性间合意的性行为就应当给予合法的评价，进而由公权力介入保护。这就必然会涉及到同性恋的婚姻合法化等深层次的制度问题，而主流社会对同性恋问题的回应在目前的中国语境下又是骑虎难下的。这样看来，回避似乎成为解决问题的最好方法。正如巴特勒所说，“被公开禁止就等于占据一个话语场所，可以在这个场所发表反面话语，被含蓄地禁止就等于甚至不够充当被禁止对象的资格”。②以这样的模糊策略对同性恋避而不谈，在法律中能简就简。
从上面的分析我们可以看出，随着中国社会逐步走向现代化、多元化、人权化，我们已不应过分强调对女性的性自主权的保护，而是应根据《宪法》第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”对男性的性权利给予平等的保护，并且这种平等的保护不因男性所处的地位的强弱，被侵犯可能性的大小而改变。同时，基于我国“重刑轻民”的法制传统，用刑法规制同性性行为也不大可能立刻就造成同性恋问题民事诉求的“多米诺骨牌效应”。我们应当看到，随着“男男强奸”案件的增多，回避己不能解决问题，男性受害者只获得道德上的同情，却无法用法律惩罚侵害者，这对于法律的权威无疑是一种破坏，也无益于法制建设的进程。
（二）平等保护男女的性权利能解决刑法适用中的冲突和矛盾。
由于对于男女的性自主权没有予以平等的保护，使得刑法在面对性质相同或类似的行为时，却无法以同样的法律予以制裁，除了男性强奸女性构成强奸罪，而强奸男性不为罪外，刑法在具体实践的适用中还出现多处矛盾和冲突：
1.同性间的强奸不构成犯罪，使它与多个以“性”为基础的相关法条发生罪刑不相适应的冲突。
我国现行刑法中，如果是以性为基础的犯罪，我们可以找出许多相关的犯罪罪名，如聚众淫乱罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等等。
这些罪名在1997年设立时主要是用来规制异性之间的，但随着时代的变迁，也逐渐出现在了同性之间。2004年南京秦淮区发生了轰动全国的李宁组织同性卖淫案。被告人李宁组织男青年向同性卖淫，鉴于案件的特殊性，最高院向全国人大常委会汇报后，全国人大常委会作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。法院最后以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。而且近年来发生的类似案件大多以犯罪论处。
这种处理方式就形成了刑法适用的矛盾。相比较而言，通常认为强奸罪是比组织卖淫罪、介绍卖淫罪等罪行更严重的罪行。因为后者在许多国家认为是无受害人的犯罪，而前者则直接侵犯到公民的性的自主权。严重的行为不构成犯罪，而相对较轻的行为却要受到刑法的处罚，这无疑与罪刑相适应的原则相悖。
与此类似的轻重倒置的还有侮辱尸体罪。奸淫尸体是侮辱尸体罪的一种行为方式，而我国刑法对尸体并没有作男性尸体和女性尸体的区分，虽然在实际中奸淫男性尸体的情况并不常见，但从法理上看，奸淫男性尸体构成侮辱尸体罪是无疑的。也就形成这样的推论，强奸活人（男性）是无罪的，强奸尸体（男性）却是犯罪。这样的矛盾出现在作为权利保护最后一道防线的严肃的刑法当中，实在是令人扼腕。
2。对未成年人性权利保护的不足。
未成年人是一个与成年人相对应的范畴，在我国特指未满18周岁的儿童、青少年。未成年人由于辨认和控制能力较差，加之生理上的发育未成熟，是社会当中的弱势群体，更容易受到伤害，所以需要国家法律予以特别的保护。按照我国刑法，强奸不满14周岁幼女的成立“强奸罪”，并且要从重处罚，最高刑期可以至死刑。而如果强奸的是不满14周岁的幼男，却只能成立“猥亵儿童罪”，最高刑期是有期徒刑5年，有聚众或在公共场所猥亵情节的，最高刑期是十五年有期徒刑。同样是对儿童的强奸行为，都会对儿童的身心和成长造成巨大的伤害，却构成不同的罪名，更重要的是，使得同样严重的行为却承担轻重不同的刑事责任。
另外，对于已满14周岁，不满18周岁的男性，虽仍属于未成年人，但却不再是“儿童”。关注同性强奸案件我们不难发现受害者多为未成年人。他们辨别能力差，容易受到引诱和迷惑，反抗能力弱，心理和生理发展均不成熟，受到这种侵害时对其造成的伤害往往更大且不易恢复，但在遭遇强奸后，囿于目前法律之空白，竞使得这一部分未成年人的权利游离于法律保护范围之外，实在令人难以容忍。
三、对“男男强奸”行为犯罪化的立法建议。
（一）其他国家和地区的立法借鉴。
1.“男男强奸”构成强制猥亵罪。
以德、日为代表的大陆法系国家多将同性相奸、鸡奸等行为纳入到强制猥亵罪中。他们大多认为：猥亵行为损害普通人在性方面的正常感情与心理，违反正常的性道德观念；猥亵行为是与性有关的行为；猥亵行为是自然性交以外的行为。因此，这些国家认为，以满足性刺激为目的进行非自然性交的行为如鸡奸、口交、同性相奸的行为都是猥亵行为。
2.“男男强奸”构成强奸罪。
《法国刑法典》第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”在这里不仅强奸行为实施者与被害人都包含了男性和女性，并且“性进入行为”的概念也比我国刑法传统意义上的性行为范围广泛，该进入包括器官、器具等，进入的定义也更为广泛，包括生殖器、口、肛门等。
《美国模范刑法典》第213·1条规定，除了阴道性交外，性交也包含口交和肛交在内。
因此强制性交谓异性或同性间不正当性行为，同样涵盖了男性间通行强奸的行为。①3.“男男强奸”构成暴力性行为或强迫性行为。
2003年经过修改后的《俄罗斯联邦刑法典》将强奸罪的对象仍限定为妇女。同性的性交或其他性行为则分别可能构成暴力性行为和强迫性行为。根据俄罗斯联邦刑法第132条的规定，暴力性行为是指对男或女被害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用男或女被害人孤立无援的态而与之实行同性性交或其他性行为。第133条规定，强迫进行性行为是指采取恐吓，以毁灭、损坏或夺走财产相威胁，或利用被害人在物质上或其他方面处于依赖从属地位而强迫其进行性交、同性性交或其他性行为。
（二）我国刑法的立法建议。
从司法实践中我们可以看出，男性间的同性强奸问题具有一定的多发性，其严重的社会危害性也不容忽视，仅处以行政拘留之类的治安处罚已不足以达到惩罚犯罪的目的，因此很有必要将其纳入刑法调整的范畴。
有学者建议在现有的强奸罪外，再单独的设立同性强奸罪，并设置比一般强奸更重的刑罚，强调刑法对同性性自主权的特别保护。
笔者认为法律是牵一发而动全身的，重新设定新的罪名将不可避免引起与其他法条的冲突，而且，我们一再强调应当基于平等的人权理念对男女的性自主权给予平等的保护，毋需再对同性的性自主权予以特别保护。所以采取修改强奸罪的方法是比较可行的。
1.将强奸罪的对象中性化，取消性别限制。
在保持强奸罪罪名不变的情况下，对强奸罪的条文进行重构。《刑法》第236条对强奸罪规定为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑？？”
新的条文可将“妇女”改为“他人”，用中性的泛指的语言，对“人”（不论男女）的性自主权予以平等保护。
2.将强奸罪行为方式扩大化。
刑法当中没有明确规定什么是强奸行为，传统的刑法观点认为强奸罪构成既遂的标准是“插入说”，即男性将生殖器插入女性阴道之中。一旦刑法将同性强奸纳入调整范畴，基于“男男强奸”行为方式的特殊性，应当将性行为的指向从单纯的阴道增加到受害人的阴道、肛门和口腔。
3.强调对未成年人的特殊保护。
《刑法》第236条规定：“？？奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚？？”
如前所述，男性儿童的性权利应当予以同等保护，因此，宜将此款改为“强奸不满十四周岁儿童的，以强奸论，从重处罚。”此外，现行刑法中的猥亵儿童罪的客观行为方式上是用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为，包括了抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸等行为。若对强奸罪作出如上修改，对性交的方法进行了扩充，那么猥亵儿童罪的行为方式中应当将鸡奸行为排除在外，以便更好的实现对儿童的保护。
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