承包耕地所种植苗木权属及融资担保问题探析
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2014（1）-0081-04
探讨研究非公有制林木种苗的发展战略，对于推动林木种苗产业发展具有非常重要的意义。在实践中，农民利用自家农耕地或所租赁耕地种植苗木的行为非常常见，极大丰富和完善了我国林木种苗的发展模式，有利于形成国家、集体、个人、企业多层次发展林木种苗的良好局面，促进了人才、资金、技术等各种资源的流转和重新配置。但受限于苗木权属存在的一些法律障碍，以苗木进行抵押融资仍然困难重重。如，对农民在承包耕地上种植苗木的行为如何定性，对苗木与其所附着耕地的关系如何认定，苗木的所有权及抵押担保如何实现等。只有解决上述问题，农民发展苗木产业、买卖苗木、以苗木进行抵押担保融资等相关行为才能受到法律保障，实现跨越式发展。
一、立法实践及法律解读
（一）对于苗木的法律规制
1、种子监管立法实践。2000年12月1日，《中华人民共和国种子法》施行。此后，各地先后制定了《种子法》的配套法规，国家林业局也先后颁布了《主要林木目录（第一批）》、《林木种子生产经营许可证管理办法》、《主要林木品种审定办法》、《林木种子质量管理办法》等15个部门规章或规范性文件。各省（区、市）林业主管部门结合本地实际制定出台了200多件配套规定，200多项地方标准，以《种子法》为核心的种苗法律体系基本形成。
2、《种子法》与《森林法》。《种子法》第二条规定“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”从法律规定来看，苗木应属于《种子法》的规制范围。而《森林法》第二条规定，“在中华人民共和国领域内从事森林、林木的培育种植、采伐利用和森林、林木、林地的经营管理活动，都必须遵守本法。”从法律规定来看，苗木和林木分别受上述两部法律规制，但在实践中，农民在耕地上所种植苗木相比企业或国有林场初次培育的林木，往往具有苗高、面积大、宜成林等特点，与林木并无明显的区分界限。
3、农民所种植苗木如何界定。在法律层面，对农民在其耕地上种植的苗木应适用《种子法》，其不属于《森林法》的规制范围。首先，农民种植苗木的本意在于通过培育苗木良种并最终出售获利，其种植行为具有明确的营利性和短期性，对农民种植苗木的行为不应认定为造林行为。其次，农民在耕地上种植苗木的行为，其所依托的空间是耕地，不存在对既有林地的破坏、利用等情形，不属于《森林法》中所规定的“在所承包既有林地进行林木培育种植”的行为。再次，要达到《森林法》所规制的“林”的标准，应满足社会一般人对“林木”在株高、属地、面积、间距等方面的认知条件，在感官认知上与苗木不同。
（二）农民在耕地上种植苗木的行为如何定性
1、农民的种植行为是否属于苗木生产行为。《种子法》对种子的生产经营实行“四证一签”的管理制度，第20条、21条规定了商品种子生产实行许可制度和生产的单位及个人所应达到的条件，如具有与种子生产相适应的资金和生产、检验设施”等。从规定内容来看，《种子法》对种子生产者的规制，意在严格监管种子的初次生产者的初次育种行为。初次生产者主要包括能够进行试验制种、专业开发和检测等的生产单位和企业；初次育种行为即通过在母树上采集种子（颗粒、幼芽、可繁殖的根茎）并进行商品化繁殖、培育的行为。
在实践中，农民在耕地上所种植的苗木基本上都是已经被初期培育成功，且已达到一定株高（一般在30cm以上不等）的商品苗木，其来源主要是国有林场、苗圃和苗木生产企业。因此，农民种植苗木的行为不宜适用《种子法》第20.21条的规定，即不宜将种植苗木的农民认定为苗木生产者。
2、农民种植苗木的行为是否属于经营行为。《种子法》第26条规定，我国种子经营实行许可制度，并在29-38条规定了种子经营的相关条件。从29条的内容来看，“具有能够正确识别所经营的种子、检验种子质量、掌握种子贮藏、保管技术的人员”等条款都明确的指明了其规制的对象是具有营业场所、专门从事种子销售的公司、企业等专业经营机构或个体工商户，种植苗木的农民不宜被认定为种子经营者。
3、农民种植苗木的行为是否属于自繁、自用的行为。《种子法》第27条规定“农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证…”该条并未对“自繁、自用”和“常规种子”等概念做出限定。但从文义理解，农民种植苗木普遍为大规模、商品化种植，所购买的种苗并不是农民自己繁殖而来，也不是为了自己使用，不宜认定为“自繁、自用”。同时，农民所购买的初级种苗大多为松树、柏树等《主要林木目录（第一批）》所包换的林木种类，不宜认定为房前、屋后杏树、杨树等的常规种子。因此，农民在耕地上成片种植苗木的行为，不宜适用《种子法》第27条的规定。
4、农民种植苗木的行为是否适用《种子法》第39条。《种子法》第39条规定，“种子使用者有权按照自己的意愿购买种子，任何单位和个人不得非法干预。”结合上述分析，农民购买苗木并进行种植的行为宜认定为“购买种子”并使用的行为。购买种子并在耕地上进行二次种植的农民应认定为苗木初级种子的使用者，其有权按照自己的意愿购买并使用种子。
5、农民种植种苗的行为所面临的法律困境。通过上述分析可以看出，农民在耕地上种植苗木并出售的行为仍在《种子法》的调整范围内，但其并不符合《种子法》所规定的生产行为和经营行为，即农民在耕地上种植、出售苗木的行为并不受《种子法》的限制，无需满足《种子法》规定的种子生产者、经营者所应具备的条件，在具体适用《种子法》的条款上仍然存在盲点。 笔者认为，农民购买初级苗木并在承包耕地上种植的行为，是一个将成活率低、不宜直接造林绿化的苗木进行二次培育，将其经过数年的时间培育成适合造林绿化的农业“产品”的过程，对于退耕还林、生态保护、环境绿化和农民致富等都具有非常重大而现实的意义，应加以鼓励和保护。在我国现有法律框架下，对农民购买初级苗木的行为，应适用《种子法》加以规制。对农民在其承包耕地上二次种植的苗木，应结合《农业法》的相关规定，将其按照农民的一种特殊农业“产品”来对待，对其规制也不应简单、直接适用《种子法》相关条款，而应从保护农民权益、鼓励农民苗木种植积极性的价值选择出发，通过各地政府制定地方法规或政策规定加以指导，以弥补现有法律体系的盲点和不足。
（三）如何界定苗木与其所附着耕地的关系
1、在耕地上种植苗木的行为是否违法。我国《土地管理法》明确规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。因此，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的土地用途使用土地。《土地管理法》第19条规定“土地总体规划编制的原则：（1）严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；（2）提高土地利用率；（3）统筹安排各类各区域用地；（4）保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；（5）占用耕地与开发复垦耕地相平衡。我国《农业法》（2012年第二次修正）第31条第二款规定“国家建立耕地保护制度，对基本农田依法实行特殊保护。”我国《土地承包法》第17条规定“承包方承担下列义务：（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（3）法律、行政法规规定的其他义务。”
从现有法律规定来看，我国对耕地实行特殊保护，农民在承包耕地后，有义务维持耕地的农业用途，不得用于非农建设，不得给耕地造成永久性损害。从实践来看，农民在承包耕地上种植苗木的行为，并没有改变耕地的农业用途。同时，由于苗木的根系浅，且一般都是栽种3-5年后出售，且由于农民对苗木一般都会给予精心照顾，在施肥、浇水、除草等方面相对而言更加周到细致，不会对耕地造成永久性损害。因此，从实践和法律规定来看，农民在承包耕地上种植苗木的行为，并没有违反《农业法》、《土地承包法》等相关法律规定，其行为属于合法的农业生产行为。
2、苗木所附着耕地的权属。我国《土地承包法》第3条规定“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 第4条规定“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”从立法实践来看，我国目前实行的家庭联产承包责任制，农户的土地承包经营权，是基于联产承包合同所取得的，集体与农户签定联产承包合同，属于债权关系。农户对自己所承包的耕地享有经营权，不享有处置权。农民所承包的耕地其所有权属于农村集体所有。
3、苗木所附着耕地能否抵押。《物权法》第184 条同时禁止土地所有权和除法律规定可以抵押外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权作为抵押物。《担保法》第 37 条第 2 款规定“：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第 184 条规定“：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 52 条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定“：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”因此，从立法和司法实践来看，农民承包的耕地不能被用来抵押或者抵偿债务。
（四）苗木“物”的属性及其抵押权的设定
1、如何认定苗木“物”的属性。不动产是指依自然性质或法律规定不可移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产，包括土地及其定着物，包括物质实体及其相关权益，如建筑物及土地上生长的植物。关于不动产，在法理上有分离说与吸收说之分。在对动产与不动产的界定上，国际上并不是单纯地把是否能移动及如移动是否造成价值的贬损作为界定动产与不动产的唯一标准，而是综合考虑物的价值大小、物权变动的法定要件等因素。同时，动产和不动产有时可以相互转变，如，果园中果树上的果实，挂在果树上时是不动产，但是被采摘之后就会变成动产。
在界定不动产与动产时，“除依物的自身属性为基本判断标准即凡具有不可移动性者均为不动产之外”，还应考虑“一体性”标准。在我国的立法实践中，也体现了这一点。《物权法》第2条规定“本法所称物，包括不动产和动产。”《担保法》第92条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”
因此，从我国的立法实践来看，苗木这一附着于土地的“定着物”宜被认定为不动产。
2、对苗木抵押权的设定。根据《物权法》第180条、第185条和《担保法》第34条、第38条规定，在苗木上设定抵押权，抵押人和抵押权人要通过订立书面抵押合同的方式来实现，且抵押合同要求抵押人能够证明自己对抵押物的所有权归属或者使用权归属。
3、苗木所有权的实现方式。通过对《物权法》第14条、第16条、第17条规定的解读可以看出：对于一部分不动产的物权，国家采取强制保护主义，即对于这类不动产物权的设立/产生、变更、转让和消灭，国家通过立法要求权利人进行登记确权。这类不动产权属证明的典型代表是房产证、林权证、土地使用权证等。对于另一部分不动产的物权，国家并不进行强制保护，即对于这类不动产物权的设立/产生、变更、转让和消灭，国家在立法实践中不要求权利人进行登记，而是认可所有权的事实状态。对于这类事实状态的不动产物权，其实现形式主要有两种：一种是主动形式，即权利人对自己所享有的不动产物权主动加以证明，其所有权证明形式可以是政府部门的证明文件、自然人的证明、农村集体组织的证明文件等形式。另一种是被动形式，即对该类不动产物权进行公示或不作为，当有第三人对该不动产提出所有权主张时，由该第三人加以证明。 因此，对于苗木这种不动产，法律并没有规定对其物权进行登记。所有权人在其上设定抵押权时，可以通过初期购买合同、政府部门的证明文件、自然人的证明、农村集体组织的证明文件等形式来表明对苗木所享有的所有权。简单来讲，当某自然人主张对某块耕地上的苗木享有所有权时，其可以通过在当地乡镇府或村集体组织开具证明、邀请若干村民作证、出具其苗木购买合同和相关付款凭证等方式加以证明。如抵押权人对此存有疑虑，可以要求抵押权登记机构进行一定形式的公示，通过有无第三人主张权利加以证明。
4、以苗木进行抵押时的登记。通过对《物权法》第187条和《担保法》第41-44条规定进行解读，不难得出，就苗木这种不动产而言，首先，其不属于《森林法》所调整的“林木”的范围，因此，不应使用《担保法》第42条的规定，而应适用《担保法》第43所规定的“其他财产抵押”，其抵押权的登记部门应为抵押人所在地的公证部门。抵押人在根据《担保法》第44条规定出具自己对苗木所享有的所有权时，可以通过在当地乡镇府或村集体组织开具证明、邀请若干村民作证、出具其苗木购买合同和相关付款凭证等方式加以实现。
（五）苗木的价值评估
从立法实践来看，目前我国只有《森林资源资产抵押登记办法（ 试行） 》规定了对森林资源资产的评估办法。但该办法所要求的资质过高，且目前各地建立的评估机构对于苗木这一特殊林业资源类型并没有明确规定。对于苗木的资产评估，其一般可以通过市场评估的方式实现，即现有的资产评估机构和会计师事务所等第三方服务机构可以开展林业资产评估业务因此，对苗木的资产评估，相关权利人可以通过一般性的社会评估机构加以实现。
综上，在我国现有的法律框架下，农民在其承包的耕地上种植苗木的行为属于合法的农业生产活动。其对苗木所享有的所有权及基于此可设定的担保物权完全可以实现，其资产评估也具有可操作性性。农民在其二次种植的苗木上设定抵押担保并进行融资的行为，并不具有法律障碍。
二、以苗木进行抵押担保融资的政策建议
（一）直接以其所种植的苗木进行抵押担保融资
在现有的法律框架下，这一行为可通过以下流程实现：通过在当地乡镇府或村集体组织开具证明、邀请若干村民作证、出具其苗木购买合同和相关付款凭证等方式证明对苗木所享有的所有权――与银行业金融机构签订抵押合同――在当地公证部门办理抵押登记――完成融资。从理论和立法实践来看，实现这一流程并不具有法律上的障碍，但从实践来看，银行业金融机构所承担的风险较大且审贷条件较为苛刻，使该种融资行为难以实现。
（二）加强农村征信基础建设，积极发放小额信用贷款
积极构建建立农村信用体系“四个机制”，即农村信用信息征集机制、农村信用体系评价机制、守信激励与失信惩戒机制和农村征信运用机制。在此基础上，探索组建农村小额贷款中心，积极推广对符合信用户评定条件的苗木种植户发放不需要抵押担保的小额信用贷款和农户联保贷款。
苗木公司提前签订苗木定向收购合同。农户负责苗木的种植、管护，保证苗木的质量，承担苗木灭失、损毁的风险；苗木购买方根据合同约定，在苗木生长达到合同约定规格、质量等要求后，定向收购农户种植的苗木；苗木购买方根据市场行情评估并与农户协商苗木的市场价值。农户基于苗木定向收购合同，与苗木购买方协商，由苗木购买方为其融资行为进行担保，并通过所融资金迅速扩大再生产。
（四）完善农村信用担保体系
通过比照工业企业担保公司的做法，发挥市担保协会的平台作用，对农业、农村担保公司给予财政扶持，鼓励金融机构发放农业企业担保公司贷款、村级农民担保公司贷款和农户联保贷款。种植苗木的农户在以所种植的苗木进行抵押担保的基础上，联合多名苗木种植户形成联保关系进行贷款融资。该种模式的优势在于大大降低了苗木灭失、损毁的风险，通过苗木种植户之间的联保，有利于银行业金融机构债权、抵押权的实现。
（五）探索开发“信贷+保险”产品
针对苗木种植农民意外伤害风险，采取“农户+小额贷款+小额保险”的运作模式，在银行向农民发放小额贷款时，专为贷款农民配套提供意外伤害保险。针对农户以苗木进行抵押融资难的问题，积极探索开发“农户保单质押贷款”，通过财政补贴，农民凭借所种植的苗木向保险公司投保政策性农业保险，以保单为质押物向银行申请小额贷款。如果农户在还款期内因自然损毁等原因无法还款，保险公司在损失范围内替农户向银行还款。
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